הזכות לחירות: זִקנה, מינוי אפוטרופוס ואוטונומיה / מיכאל (מיקי) שינדלר
 

not memberg

היחס אל מי שהגיעו לגיל זקנה מלווה פעמים רבים בניסיון לשלול את זכותו של הקשיש לאוטונומיה על חייו ורכושו, כדי להגן עליו מפני החלטות שגויות. שינויים שנערכו בתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוס, מנסים למצוא דרך ביניים המעגנת חוקתית את זכותו של הקשיש על חייו יחד עם ההגנה על שלומו

 

בשנים האחרונות, הזכות לחירות ולאוטונומיה אישית מקבלות מקום מרכזי בשיח החברתי. הזכות לאוטונומיה היא נגזרת של הזכות לחירות, ומתבטאת ביכולתו של הפרט לקבל החלטות לגבי עצמו ולנתב את פעילותו.[1] מקורה של הזכות לאוטונומיה בהכרה שהאדם הינו תבוני והאחראי על חייו. לאור זאת יש להימנע מהתערבות חיצונית בשיקול דעתו ובתוכנית חייו.[2] על פי חוקרים שונים, הזכות למימוש אוטונומיה דורשת יכולות מסוימות כגון הבנה והערכה של מידע רלוונטי, וביצוע תהליך חשיבה הגיוני אשר במסגרתו נשקלים ההיבטים השונים של ההחלטות ותוצאותיהן.[3]

לפי הגישה ליברלית, חירותו של האדם היא זכות טבעית, ועל המבקש להגבילה מוטלת האחריות להצדיק את החלטתו. כאשר הזכות לחירות מוסדרת במסגרת חקיקתית אזי שרף ההצדקה להגבלת עולה. [4]ואכן, בשיטות משפטיות רבות אנו מוצאים עיגון חקיקתי של הזכות לחירות ולאוטונומיה אישית. למשל, בישראל זכות זו מעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
אמנם הזכות לחירות הינה זכות יסוד, אך היא אינה זכות מוחלטת, ולעיתים יש מקום להגבילה. בשיטות משפט שונות, כמו גם בישראל, ההצדקה להתערב ולהגביל את חירותו של האדם לקבל החלטות היא, בין השאר, כאשר מדובר באדם שיכולותיו פגומות באופן מהותי לביצוע פעולות משפטיות, וההתערבות היא בכדי למנוע ממנו נזק ולהיטיב עמו, כמו גם מניעת נזק מאחרים. הגבלת חירותו וכשרותו המשפטית של האדם לפעולות משפטיות יכולה לבוא לידי ביטוי בתחומי משפט רבים: ירושה, חוזים ועוד. ברשימה זו אתמקד בהגבלת כשרותו המשפטית של אדם זקן באמצעות מינוי אפוטרופוס, שהוא ההסדר המשפטי השכיח בעולם המערבי, כמו גם במדינות מתפתחות שונות ובישראל.

 

מינוי אפוטרופוס לאדם הבגיר

כאמור, ההסדר המשפטי השכיח בישראל להגבלת כשרותו המשפטית של האדם הבגיר ובכלל זה האדם הזקן הינו מינוי אפוטרופוס. הסדר זה מעוגן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוס, תשכ”ב – 1962 (להלן: “החוק”). בניגוד לקטין, שלמעט יוצאים מן הכלל, הוריו הם האפוטרופוסים הטבעיים שלו (סעיף 14 לחוק), מינוי לאדם בגיר נעשה באמצעות צו משפטי שניתן על ידי בית המשפט. לרוב, בית משפט ימנה בן משפחה כאפוטרופוס לאדם הזקן. לעיתים, כאשר לא נמצא בן משפחה ראוי להתמנות לאפוטרופוס, המינוי ניתן לגורמים אחרים כמו עמותות שונות האמונות על כך. לרוב, המינוי ניתן לכלל ענייניו של האדם, קרי טיפול בענייני הרכוש, הבריאות וענייניו האישיים.

את שורשיו של מוסד האפוטרופוס ניתן למצוא כבר במשפט העברי,[5] וכן בדברי חקיקה של האימפריה הרומית ובמשפט האנגלי הקדום.[6] בישראל מינוי אפוטרופוס לאדם הבגיר נעשה לרוב על בסיס העילה המצוינת בסעיף 33א(4) לחוק, הקובע כי ניתן למנות אפוטרופוס “לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו”. בפסיקה נקבע כי העדר יכולת זו צריך לנבוע מקיומה של לקות כלשהי הפוגעת בכושר השיפוט.[7] על כן, למעט במקרים חריגים, נדרשת חוות דעת רפואית באמצעות תעודה רפואית המצביעה על כך.
בישראל מתמנים מדי שנה, על ידי בית המשפט, כ-10,000 אפוטרופסים, כאשר חלק ניכר מאלו שממנים עבורם אפוטרופסים הינם זקנים. אחת הסיבות לכך היא “מהפכת הזקנה”, קרי העלייה הדרמטית בתוחלת החיים. בשני העשורים האחרונים הוכפלה אוכלוסיית בני ה-65 ומעלה, כאשר עיקר הגידול חל בקרב קבוצת בני ה-75 ומעלה. אף שההזדקנות ואריכות הימים יכולות להביא עמן המשך צמיחה, התפתחות ומשמעות, הן גם יכולות להביא עמן הפחתה משמעותית בתפקוד מערכות פיזיולוגיות שונות, כאשר פעמים נלווית לכך גם ירידה קוגניטיבית הפוגעת באיכות חייו של האדם הזקן, וביכולתו לדאוג לצרכיו ולנהל את ענייניו. כך למשל האומדן המשוער של חולי דמנציה – אסופת מחלות הפוגעת בתפקודים הקוגניטיביים והמנטאליים אשר השכיחה ביניהן היא אלצהיימר – בישראל, הינו כמאה חמישים אלף. מעל גיל 85 שיעור החולים במחלה הינו כשלושים אחוזים.[8]

 

אפוטרופוס ופגיעה בחירותו של הזקן

תכליתו של מינוי אפוטרופוס לאדם הזקן המתקשה לנהל את ענייניו הינה לשם הגנה ושמירה על שלומו. עם זאת, במקרים רבים יש במינוי אפוטרופוס משום פגיעה קשה בחירותו ובזכותו לאוטונומיה. האפוטרופוס “נכנס לנעליו” של האדם הזקן ומקבל החלטות במקומו. רצונו של האדם הזקן לבחור את אורח חייו, כולל עניינים שברפואה, רכוש ועוד, נתון מעת המינוי לשליטתו של האפוטרופוס, מתוך הנחה שהאפוטרופוס ידע “טוב יותר” מה “טוב עבורו”.

בנוסף לפגיעה באוטונומיה של האדם הזקן, למינוי אפוטרופוס השלכות טיפוליות שליליות על האדם, בהן תחושות של חוסר אונים, תסכול, פגיעה בדימוי העצמי ובתפיסת היכולת להתמודד עם חיי היום-יום. [9]

במשך השנים הוטלה ביקורת חריפה על השימוש השכיח במוסד האפוטרופוס ובפרט כלפי אוכלוסיית הזקנים. זאת בין השאר בשל התפיסה ה”גילנית” המובילה לאפליית זקנים בשל גילם, שמקורה בדעות קדומות אשר מתעלמות מכך שזקנים רבים כשירים ומסוגלים לדאוג לעצמם ולתרום לחברה.[10]

בית המשפט העליון התייחס לסוגיה זו בהקשר של מינוי אפוטרופוס: “חזקה היא שאדם בוגר יכול לדאוג לענייניו. גיל כשלעצמו איננו עילה לערעור חזקה זו. ההתמודדות עם בעיית הזִקנה מאפיינת את התרבות האנושית מקדמת דנא. הגיל המבוגר והתופעות הכרוכות בו, יצרו סטריאוטיפים המהווים לעתים גיבוי ליחס מפלה או פטרנליסטי כלפי הזקנים כקבוצה. גם אם יחס זה מודרך על ידי דאגה כנה לקשיש, עלול הוא לגרום לעיתים לפגיעה בלתי מכוונת בו ובכבודו”.[11] זאת ועוד, ביקורת רבה הוטלה על מינוי אפוטרופוס לזקנים אשר כן סובלים מקשיים בריאותיים כולל לקות קוגניטיבית או מנטאלית, בשל ההבנה כי במקרים רבים אין המדובר במצבים בינאריים של יכולת מלאה או אי-יכולת, אלא במנעד של יכולות הנגזרות מאופי המחלה וקצב התפתחותה. כך למשל מחלת האלצהיימר מתאפיינת בהידרדרות הדרגתית אשר נעה לרוב לאורך 7-10 שנים,[12] ובשלביה ההתחלתיים ואף לאחר מכן, עדיין שמורות יכולות אוטונומיות שונות. על כן יש מקום לפעול לשימור יכולות אלו אצל אותם הזקנים, לאפשר להם לממש אותן ולהימנע מלהגביל באופן גורף את חירותם וזכותם לאוטונומיה.

לאור האמור לעיל, כי יש במינוי אפוטרופוס משום פגיעה בכבודו של הזקן, בחירותו ובזכותו לאוטונומיה, הסמכות להגביל את כשרותו המשפטית של הזקן ולמנות לו אפוטרופוס נתונה בידי בית המשפט; ומבית המשפט מצופה ליצור איזון בין הצורך להגן על הזקן לבין הצורך לכבד את כבודו ואת חירותו.

בית משפט העליון הדגיש את החשיבות למנות אפוטרופוס באופן מידתי ומוגבל: “בהפעלת הסמכות, יש לצאת מנקודת מוצא נורמטיבית, שהיא זכות היסוד של כל אדם – וקשיש בכלל זה – להגנה על כבודו, על פרטיותו, על קניינו ועל האוטונומיה האישית שלו. זכויות אלה שהיו מאז ומתמיד עמודי תווך בשיטתנו המשפטית, מעוגנות כיום בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו”. [13]

עם זאת, בפועל, ואף לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מינוי אפוטרופוס נעשה לרוב לכלל ענייניו של האדם וללא הגנות פרוצדורליות מספקות.[14] מצב זה הוביל, בין השאר, לשינויו של החוק. ואכן ביום 27 באוקטובר 2014 הוגשה הצעה לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר התקבלה בכנסת לאחר שינויים ביום 29 במרס 2016 כתיקון מספר 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוס (להלן: “תיקון 18”), וחולל מהפכה בכל הנוגע למוסד האפוטרופוס ודרכי השימוש בו.

 

מהפכת תיקון 18 לחוק והשלכותיו על האדם הזקן

כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, התיקון נועד לצמצם את השימוש השכיח במוסד האפוטרופוס כלפי זקנים המתקשים לנהל את ענייניהם, וכן כלפי אנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית, ולעבור לגישה השמה דגש על כבודם של אותם אנשים, העצמתם וזכותם לחירות ולאוטונומיה. בהתאם להצעת החוק, החוק אימץ את העקרונות הבאים:

עקרון “הצורך”, הקובע כי מינוי אפוטרופוס ייעשה רק כשיש צורך אמיתי בכך וללא המינוי עלולים להיפגע זכויות, אינטרסים או צרכים של האדם.

עקרון “ההשתתפות”, דהיינו, ככל שהדבר ניתן, לשתף את האדם שמונה לו אפוטרופוס בתהליך קבלת ההחלטות ועקרון “ההחלטה העצמית”. לפי עקרון זה, קבלת ההחלטה נעשית על פי רצונו של האדם שמונה לו אפוטרופוס, אלא אם האפוטרופוס סבור שההחלטה תגרום לפגיעה של ממש באדם .

עקרון “האמצעי הפחות מגביל”, הקובע כי “אין לנקוט אמצעי המגביל את זכויותיו של אדם וחירותו כאשר ניתן להגיע למטרה שלשמה ננקט האמצעי בדרך פחות מגבילה”. מכאן שאין למנות לאדם הזקן אפוטרופוס, אם ניתן לעשות שימוש באמצעי אחר אשר ימנע את הפגיעה בחירותו או יצמצם פגיעה זו. עקרון זה חל גם במקרים בהם יש צורך במינוי אפוטרופוס באמצעות צמצום היקף המינוי ומשך תוקפו, עד כמה שניתן.

בכדי שעקרון “האמצעי הפחות מגביל” ייושם הלכה למעשה, המחוקק הסדיר חלופות נוספות למוסד האפוטרופוס והדגיש את החובה לעשות שימוש באלו הקיימות. במילים אחרות, המחוקק יצר “ארגז כלים” רחב שניתן לעשות בו שימוש בהתאם למצבו של האדם הזקן, בכדי להגן עליו תוך פגיעה מינימלית, אם בכלל, בחירותו. בכך דואג החוק לממש את זכותו של האדם הזקן לכבוד ואוטונומיה. לאור קוצר היריעה אתייחס בתמצית לחלק מהחלופות השונות הכלולות בארגז כלים זה.

  1. אפוטרופוס “תפור” – חלקי וזמני
    מינוי אפוטרופוס חלקי ו/או זמני לאדם אינו מהווה חלופה למינוי אפוטרופוס, אך מצמצם את ההיקף ומשך המינוי. כך למשל מינוי חלקי יכול להיות רק על סכומי כסף משמעותיים, כאשר האדם הזקן ממשיך לנהל את ענייניו הכספים “הפשוטים” בכוחות עצמו. להלן מקרה שמדגים את השימוש בכלי זה: בני זוג בשנות השמונים לחייהם. הבעל החל לסבול מקשיים קוגניטיביים בשל מחלת האלצהיימר שממנה סבל. האישה חששה שבשל מצבו הוא ינוצל כלכלית. במצב כזה, לכאורה מינוי אפוטרופוס על מכלול ענייניו הרכושיים היה מונע ניצול מפני שלאפוטרופוס (במקרה זה האישה) ניתנת שליטה על כספי בעלה. עם זאת, האישה התנגדה להסדר זה. לדבריה לבעלה עדיין היתה יכולת לנהל כספים ברמה בסיסית. בנוסף, הוא נהג לעיתים קרובות להיפגש עם חבריו בבית קפה כאשר בדרך משך סכומי כסף קטנים מהכספומט. אשתו ראתה חשיבות רבה בהמשך התנהלות זו ומצאה כי שלילת האפשרות הזו ממנו תפגע קשות בדימויו העצמי. עמדה זו אמנם הביאה למינוי אפוטרופוס של האישה על בעלה, אך רק על חסכונות וסכומי כסף משמעותיים, כאשר לבעל נותרה האפשרות להתנהל כלכלית בסכומים יחסית נמוכים כפי שנהג לעשות.

בנוסף, כאמור ניתן למנות אפוטרופוס לתקופה זמנית, במקרים בהם מינוי זמני יכול להיות רלוונטי; לדוגמא, אם הקושי בניהול העניינים הינו תוצר של מצב בריאותי זמני.

  1. הדין הכללי
    דרך נוספת להימנע ממינוי אפוטרופוס היא שימוש בהסדרים משפטיים ייחודיים מתוך הדין הכללי, אשר יש בהם כדי להגן על האדם אשר אינו מסוגל לדאוג לעניינים מסוימים, ובכך להימנע מהצורך של מינוי אפוטרופוס. כך למשל: רישום הערת אזהרה על דירתו של האדם המונעת את מכירתה ללא אישור בית משפט, משיכת כספים כולם או מקצתם בכפיפות למורשה חתימה נוסף, או הגבלה על שימוש בצ’קים או כרטיסי אשראי.
  1. מקבל החלטות חלופי באמצעות כלי תכנון משפטיים – ייפוי כוח מתמשך
    כלי תכנון משפטיים מאפשרים לאדם להיערך מבעוד מועד למצב שבו לא יהיה כשיר לקבל החלטות בענייניו, או כפי שמוגדר בתיקון מספר 18 לחוק בהקשר לייפוי כוח מתמשך, כאשר הוא אינו “מסוגל להבין בדבר”. זאת באמצעות מינוי מיופה כוח שיטפל בענייניו בעת שהוא כבר לא יהיה מסוגל לכך. מייפה הכוח רשאי להנחות את מיופה הכוח איך עליו לנהל את ענייניו הרכושיים, הרפואיים והאישיים ובכך בעצם לכבד את רצונו. כך למשל, האדם הזקן יכול להנחות את מיופה הכוח כי אם יידרש להשגחה וטיפול, המיופה ידאג לממן מכספו של הזקן מטפל שיטפל בו בביתו וימנע את הוצאתו למסגרת מוסדית. בישראל, עד לתיקון 18, החקיקה הסדירה כלי תכנון משפטיים בתחום הרפואי בלבד – במסגרת חוק זכויות החולה וחוק החולה הנוטה למות. במסגרת תיקון 18 התווסף כלי תכנון נוסף – ייפוי כוח מתמשך, אשר מאפשר למנות מיופה כוח ולתת הנחיות מקדמיות בתחום הרפואי (למעט בענייני חוק החולה הנוטה למות), כמו גם בעניינים רכושיים ואישיים. יש לציין שמתן ההוראות והיקפם כפופים להגבלות שונות הקבועות בחוק.
  1. קבלת החלטות נתמכת
    מודל “קבלת החלטות נתמכת” מתבסס על התפיסה כי רוב האנשים הם בעלי כשרות משפטית, ללא קשר למוגבלותם, לירידה קוגניטיבית או מנטלית. לאור זאת, יש מקום לסייע ולתמוך באלו המתקשים בקבלת החלטות ובניהול ענייניהם ולאפשר להם להמשיך בכך, במקום לנקוט במינוי אפוטרופוס או מקבלי החלטות חלופיים אחרים. על פי האמור בחוק, תפקידו של תומך בקבלת החלטות לסייע למקבל ההחלטות בקבלת מידע מהגופים השונים הרלוונטיים לקבלת ההחלטות, הבנת המידע הנדרש לשם קבלת ההחלטות, מימוש החלטותיו ומיצוי זכויותיו, לרבות ביטוי ההחלטות כלפי צדדים שלישיים.

החוק קובע מפורשות, כי התומך לא יקבל החלטות בשמו של האדם; קרי, האדם שמקבל תמיכה הוא זה שמקבל את ההחלטות. כפועל יוצא, בית המשפט רשאי למנות תומך רק לאדם זקן שיכול עם קבלת התמיכה לקבל החלטות בקשר לענייניו בעצמו. להלן מקרה שיכול להמחיש את החשיבות בשימוש במודל זה: מדובר היה באדם בשנות השמונים לחייו שעבר אירוע מוחי, שפגע ביכולת הדיבור שלו וכן ביכולתו להתנייד. בנוסף הוא סבל ממצב נפשי קשה שהקשה עליו בהתנהלות היומיומית. בתחילה עלתה המחשבה למנות עבורו אפוטרופוס, אך לאחר בחינה מחודשת היה ברור שזהו הליך שגוי. חרף מצבו, הזקן היה מסוגל לקבל החלטות, ולכן לא היה מקום למנות עבורו אפוטרופוס שימנע ממנו לממש יכולותיו אלו. להפך, התפיסה המשפטית והטיפולית שהנחתה כאן את בית המשפט הייתה שיש להעצימו ולסייע לו במימוש יכולותיו לקבל החלטות. על כן הוחלט לפעול למנות עבורו תומך החלטות שיסייע בידו לקבל החלטות באמצעות הנגשת המידע עבורו, וכן בשל קשיי הדיבור והניידות גם לסייע בביטוי החלטותיו מול צדדיים שלישיים.

מודל קבלת החלטות נתמכת הוא חדשני ופורץ דרך. למרות שיישומו החל וישנן עשרות החלטות של בית המשפט שבהן נעשה שימוש במודל, עדיין נדרשת הסדרה רחבה יותר בתחום זה. נכון להיום מודל זה מיושם באמצעות בית המשפט. עם זאת, ייתכן כי בעתיד הקרוב מסלול הסכמי ללא צורך בהתערבות בית משפט (בדומה למדינות רבות אחרות) יוסדר משפטית.

השימוש בארגז כלים זה צריך להיעשות בהתאם למצבו של האדם הזקן, רצונותיו ויכולותיו. כך למשל האפשרות לערוך ייפוי כוח מתמשך, כפוף לכך שהאדם כשיר משפטית לערוך מסמך מעין זה. זאת ועוד, על אף שכל אחת מהחלופות שצוינו לעיל יכולה לעמוד בפני עצמה, ייתכן ובמקרים מסוימים יהיה מקום לשלב ביניהן.

אל תשליכני לעת זקנה

“אל תשליכני לעת זקנה ככלות כוחי אל תעזבני” (תהילים ע”א, ט’).

פסוק זה הלקוח ממזמור ע”א בספר תהילים אשר נישא כתפילה ותחנון, מבטא את החרדה מפני הנטישה בעת הזקנה והחולי. היהדות רואה בחוסר כבוד כלפי האדם הזקן, בנטישתו ובהזנחתו תופעות פסולות, והיא מצווה על כיבוד הזקן, ובפרט על כיבוד ההורה הזקן. הציוויים “מפני שיבה תקום והדרת פני זקן” (ויקרא י”ט, ל”ב) ו”כבד את אביך ואת אמך למען יאריכון ימיך” (שמות כ’, י”ב), משקפים תפיסה זו ותכליתם למנוע מצב של אי-כבוד ונטישת הזקן לעת זקנתו, בעת שהוא זקוק לעזרה ולתמיכה.

נטישת הזקן אינה בהכרח נטישה פיזית אלא גם יכולה להיות נטישה נפשית ורוחנית. כבודו של האדם הזקן כוללת את הכבוד לעצמאותו, לרצונותיו, לחירותו. הפגיעה בחירות היא פגיעה בנפשו של האדם הזקן, ברוחניותו, ועל כן יש לעשות ככל שניתן להימנע מכך.

ברשימה קצרה זו בקשתי לשרטט בתמצית את עיקרי השינויים בחוק הישראלי שהפנימו תפיסה ועמדה זו ויצרו כלים שבאמצעותם ניתן למנוע את השימוש במוסד האפוטרופוס או למצער לצמצמו.

מן המפורסמות שקיים פער בין החוק עלי ספר לבין יישומו בפועל. ישנה חשיבות רבה בהטמעת החוק, בהבאתו לידיעת הציבור, ובחינוך לחשיבות ביישומו. רשימה זו מבקשת לתרום ולו במקצת לשם השגת מטרה זו.

 

*מיכאל (מיקי) שינדלר הוא ד”ר למשפטים, מנהל עמותת מרווה – משפט רווחה והעצמה, ומרצה במכללה האקדמית אשקלון ואוניברסיטת בר אילן.

 

 

[1] Dworkin,G (1988), The theory and practice of autonomy. Cambridge :Cambridge University Press.

[2] Beauchamp, T.L & Childress. J.F (2009). Principles of Biomedical Ethics (Sixth Edition). Oxford: Oxford University Press.

[3] Joseph, R (1986). The morality of freedom. Oxford: Oxford University Press.

[4] Kohn, A.K (2012). A civil rights approach to elder law. In Doron & Soden (Eds.), Beyond elder law, (pp.19-34). New York: Springer Press.

[5] מיקרופדיה תלמודית: אפוטרופוס.

[6] Doron, I (1999). From lunacy to incapacity and beyond – Guardianship and the Ontiro Experience in defining “Legal incompetence“, Health law in Canada 19(4).

[7] ע”א 4377/04 גורן הולצברג נ’ מירז.

[8] אתר משרד הבריאות – https://www.health.gov.il/Subjects/Geriatrics/Dementia/Pages/Background.aspx

[9] Salzman, L (2010). Rethinking Guardianship (Again): Substituted Decision Making as a Violation of the Integration Mandate of Title II of the Americans with Disabilities Act, 81. University Colorado Law Review.

[10] דורון, י (2008). “הבלתי נראים: זקנים בצל אפוטרופוס משפטית”: הדרה חברתית וזכויות אדם בישראל, אוניברסיטת תל אביב.

[11] ע”א 1233/94 דר’ דבורה כהן נ’, היועץ המשפטי לממשלה.

[12] משרד הבריאות ראה ה”ש 8 לעיל.

[13] ראו ה”ש 11 לעיל.

[14] דורון , ה”ש 10 לעיל.