המבקשים להגביל את כוחם של המשפטנים אינם מתנגדים לזכויות אדם או לביקורת שיפוטית, אלא למערכת משפטית שלקחה לידיה סמכויות יתר, והחליפה את נבחרי הציבור באוטוקרטיה בירוקרטית. רק טיפול חירום במערכת האיזונים והבלמים ימנע את הידרדרות שיטת הממשל בישראל אל התהום
קריקטורה של דמוקרטיה
בשנים האחרונות מתקיים עימות חריף בין תומכי האקטיביזם המשפטי ובין מתנגדיו. רוב שרי המשפטים שכיהנו במדינת ישראל בשנים האחרונות היו לעומתיים כלפי מערכת המשפט – שקד, נאמן, רמון ופרידמן זכורים כמי שאתגרו את המערכת. בשורות הבאות אני מבקש למקד את הדיון בגורמים שהביאו למצב הקיים, ובהשפעותיו על שיטת הממשל במדינה.
ישראל סובלת מתהליך מואץ של שינוי שיטת הממשל בעקבות 'משפוט' החיים הציבוריים והעברה בפועל של סמכויות שלטוניות מנבחרי הציבור לבג"ץ. היום, בניגוד לנהוג בעבר, אין מדיניות חשובה או סוגיה ציבורית משמעותית שלא עוצבה ואינה מעוצבת על ידי משפטנים. בשנים האחרונות, ובאופן ספציפי מאז הבחירות האחרונות לכנסת, הניסיונות לאזן את יחסי הכוחות בין הרשויות ולחזור לשיטת ממשל דמוקרטית וייצוגית יותר נתקלים בהתנגדות. הניסיון האחרון לעגן 'פסקת התגברות' הוא דוגמה בולטת לעימות חזיתי בין מי שתומכים במצב הקיים ובין מי שסבורים כי יש צורך אקוטי בשינוי המגמה; בין הסוברים כי המקום להכרעה בשאלות ערכיות השנויות במחלוקת ציבורית הוא הספירה הפוליטית־ייצוגית (באמצעות נבחרי הציבור), ובין מי שסבורים כי ההכרעות הערכיות הן משפטיות ומכאן שמקומן להידון בידי מומחים משפטיים בבתי המשפט. אולם זוהי רק הדוגמה המתוקשרת האחרונה להתפרצות המשבר החוקתי שמבעבע תחת פני השטח כבר שנים מספר.
זה לא רק בג"ץ. ההתערבות השיפוטית מתרחשת בדרך כלל בשלבים הראשונים של עיצוב המדיניות, באמצעות יועצים משפטיים, שכבר מזמן 'מנחים' ואינם 'מייעצים', ומציעים 'הצעות שלא ניתן לסרב להן', בחסות בג"ץ. בתי המשפט בישראל עובדים על פי ההנחה ש'מלוא כל הארץ משפט' ו'הכול שפיט', ולכן הסוגיות הציבוריות המשמעותיות ביותר מוכרעות בידי משפטנים: הסדרת יחסי דת ומדינה בתחומים כמו שבת, כשרות, גיור, רישום נישואין; מדיניות ההגירה של ישראל וההתמודדות עם אוכלוסיית המסתננים; גיוס חרדים; תוכנית ההתנתקות; דרכי פעולה של צה"ל בלחימה בטרור והוראות הפתיחה באש; יחסי חוץ ופנים; איוש משרות וחלוקת תמיכות; הכרעות כלכליות; ומינוי קצינים בכירים. הנושאים הללו ועוד רבים מוכרעים בישראל, לעיתים לא נדירות, על ידי משפטנים.
לפעמים נדמה שכך היה מאז ומעולם, אבל מתהלכים ביננו אנשים הזוכרים מציאות אחרת; פליטים מעולם שלפני מבול העתירות, מעידנים בהם לא זכה כל עותר, בכל נושא, ליומו בבג"ץ. ימים בהם לא היה נהוג להעביר בשבט הביקורת כל החלטה של קובעי המדיניות על מנת לבחון את סבירותה על פי ערכיהם והשקפתם של המשפטנים
לפעמים נדמה שכך היה מאז ומעולם, אבל מתהלכים ביננו אנשים הזוכרים מציאות אחרת; פליטים מעולם שלפני מבול העתירות, מעידנים בהם לא זכה כל עותר, בכל נושא, ליומו בבג"ץ. ימים בהם לא היה נהוג להעביר בשבט הביקורת כל החלטה של קובעי המדיניות על מנת לבחון את סבירותה על פי ערכיהם והשקפתם של המשפטנים. מרבית עבודת היועמ"שים והשופטים דאז (ימים שאינם כה רחוקים מאיתנו) הייתה לבחון את לשון החוק הקיים, ולא להתמקד במה שראוי או רצוי. באותם זמנים סדרי עבודתה של הוועדה לבחירת שופטים או שיטת מינוי היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה היו עניין ליודעי ח"ן, ולא לכותרות העיתונים. למעשה, גם בחינה כיום של הנעשה במדינות דמוקרטיות מתוקנות מעבר לים מגלה שברובן המוחלט שיטת הממשל שונה לחלוטין.
הגבול בין התחומים הפוליטיים והמשפטיים הלך וטושטש בישראל תוך כדי שינוי עומק בתפיסה העצמית של המשפטנים, שהפכו עצמם מבירוקרטים למעצבי מדיניות. כמו בכל מקרה אחר שבו מוענקות סמכויות ואחריות שלטונית, גם כאן באה הענקת הכוח המוגבר לרשות שלטונית אחת על חשבון כוחה של רשות שלטונית אחרת. יכולת ההשפעה של הציבור על קידום המדיניות, באמצעות נבחריו, הלכה והצטמצמה ככל שהרחיבו המשפטנים את מעורבותם בעבודת הממשלה והכנסת. כאשר משפטנים בשירות המדינה מסבירים כיצד תפקידם מחייב לבחון מה הם 'עקרונות היסוד של השיטה' או 'האינטרס הציבורי' ולמנוע את קידומה של מדיניות ממשלתית שנקבעה בסמכות וברשות, או כשרואים את המשא ומתן שמקיימים שרי ישראל עם היועץ המשפט לממשלה כדי להכריע האם פסקת התגברות אפשרית ברוב של 70 ח"כים או של 61, מצטייר שלטון שסמכויותיו הופקעו ממנו, במטרה לקדם הכרעות ערכיות שאינן מקובלות על הרוב הדמוקרטי בציבור.
אין ספק כי מדובר בקריקטורה של משילות. השלטון נותר ייצוגי וטקסי, ללא סמכות מעשית לקבוע כמעט שום דבר חשוב. לפעמים אף נדמה כי לממשלה ולעומד בראשה נותרה יכולת שלטונית דומה לזו של מלכת אנגליה: אמנם הם זכאים לרכב שרד וללשכה, אך בכל הנוגע לקביעת מדיניות ולהשפעה אמיתית על התנהלות המדינה נוטלים המשפטנים את הבכורה. הפרופסור שלמה אבינרי שאל פעם: מיהי האישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי? לדבריו, התשובה אינה נשיא ארצות הברית, אלא דווקא היועץ המשפטי לממשלה במדינת ישראל. אפשר להשתעשע בשאלה ההלכתית האם ניתן לברך עליו בשם ומלכות שחלק מכבודו ליראיו, אפשר לקטר, אבל עדיף לתקן את שיטת הממשל בישראל.
הפרופסור שלמה אבינרי שאל פעם: מיהי האישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי? לדבריו, התשובה אינה נשיא ארצות הברית, אלא דווקא היועץ המשפטי לממשלה במדינת ישראל. אפשר להשתעשע בשאלה ההלכתית האם ניתן לברך עליו בשם ומלכות שחלק מכבודו ליראיו, אפשר לקטר, אבל עדיף לתקן את שיטת הממשל בישראל
אז מה היה לנו כאן?
שרטוט סכמטי של תחומי המשפט מלמד כי קיימים שלושה ענפי משפט מרכזיים: המשפט האזרחי עוסק בסכסוכים בין אנשים; המשפט הפלילי מגדיר נורמות התנהגות שליליות שהמדינה מבקשת לכפות על תושביה באמצעות ענישה (דיני העונשין הם כמובן הדוגמה הבולטת); והמשפט הציבורי מסדיר את האופן שבו מחויב השלטון לנהוג, תוך שמירה על עקרון הפרדת הרשויות. המשפט הציבורי בתורו מתחלק בצורה גסה למשפט מנהלי, שמסדיר את התנהלותה של הרשות המבצעת, ולמשפט חוקתי המסדיר את התנהלותה של הרשות המחוקקת. עולם המשפט הציבורי הוא המפתח להבנת 'משפוט' החיים הציבוריים ושליטת המשפטנים בהכרעות הפוליטיות והציבוריות. הרשות השופטת הסתגלה לעידן המודרני באופן מהיר וזכתה לבכורה: ללא "ארנק או חרב", באמצעות פסקי דין ארוכים ומונחי שסתום משפטיים עמומים, צברה הרשות השופטת עוצמה רבה, רבה מדי, וחצתה את הסף שבין חדר המשמר לכיסא המלך.
על פי הדגם הקלסי של הפרדת הרשויות, הרשות המחוקקת קובעת חוקים, הרשות המבצעת מיישמת אותם ותפקידה של הרשות השופטת הוא להכריע מה הדין. במדינות בעלות מסורת של 'המשפט המקובל' כמו אנגליה, קנדה וארצות הברית, תפקידה הוא גם להבטיח שאף אחת מן הרשויות האחרות לא תחרוג מתחום סמכותה. אולם הדגם הקלסי הזה כבר מזמן אינו משקף את המציאות.
השינוי הדרמטי בשיטת הממשל בישראל התרחש בהובלת משפטנים בכמה שלבים. בשנות השמונים הורחבה הספירה המשפטית באמצעות מעבר מבחינת שאלות של חוקיות וסמכות של פעולות שלטוניות אל עבר בחינת שיקול הדעת של הרשות המבצעת. כלומר במקום לבחון האם החוק הסמיך שר לקבל החלטה מסוימת, עברו המשפטנים לבחון האם ההחלטה 'סבירה'. במהירות רבה הפכה שאלת סבירות הפעולה לעילת הביקורת המרכזית בבג"ץ, כאשר היועצים המשפטיים שפרוסים במשרדי הממשלה ומשתתפים בתהליך קבלת ההחלטות של השר מתווים מלכתחילה את שיקול הדעת, קובעים האם ניתן לקדם מדיניות והאם היא סבירה בעיניהם. במקביל, בוטלו עילות הסף שקבעו כי יש נושאים שאינם שפיטים, וכי מי שלא נפגע ממדיניות באופן ישיר נעדר זכות עמידה בבג"ץ. הנה כי כן, החל משנות השמונים כמעט כל אחד יכול להביא כמעט כל נושא ציבורי לבחינה בבג"ץ. אולם עדיין עסקו בבג"ץ בביקורת על הרשות המבצעת – הממשלה בלבד. החקיקה והכנסת היו מחוץ לתחומי הביקורת של בג"ץ.
בשלב השני, במהלך שנות התשעים, התרחשה 'המהפכה החוקתית', שהפכה את ישראל מדמוקרטיה פרלמנטרית לדמוקרטיה חוקתית. לאחר שנחקקו חוקי יסוד העוסקים בהגנה על זכויות אדם (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק) קבע בג"ץ, בניגוד להבנת מרבית חברי הכנסת והמערכת הפוליטית, כי הכנסת איבדה את הבכורה וכי בית המשפט מוסמך לפסול אפילו חקיקה ראשית בהתבסס על אותם חוקי היסוד.
השאלות על האופן בו התרחשה המהפכה השיפוטית, כמו גם הביקורות כנגדה, זמינות ברשת ולא ארחיב לגביהן במסגרת זו. אולם בהחלט חשוב להדגיש שתי נקודות: ההתנגדות המקובלת למהפכה החוקתית אינה מבוססת בהכרח על התנגדות עקרונית לחוקה או לביקורת שיפוטית. ההתנגדות העזה נוגעת למהלך חסר התקדים שנעשה בישראל – בית המשפט קבע שקיימת חוקה, בניגוד לדעתם של מי שניסחוה או הצביעו בעדה.
יתרה מכך, במהלך השנים הכיר בית המשפט על דעת עצמו בעוד ועוד זכויות חוקתיות שכלל אינן מופיעות בחוקי היסוד, ופירש את חוקי היסוד באופן שאפשר לו לקרוא לתוכם כל העולה על רוחו. כלומר, בית המשפט דהיום כותב לעצמו את החוקה שבאמצעותה הוא מבקר את חוקי הכנסת! כל קשר בין פרקטיקות אלו לעקרון הפרדת הרשויות מקרי בהחלט. באופן זה יצר בית המשפט זכויות חוקתיות מוגנות יש מאין, למרות שהמחוקק עצמו נמנע במכוון מלעגנן בלשון חוקי היסוד. הדוגמות רבות וכוללות הכרה בזכויות חברתיות, הכרה חוקתית רחבה באוטונומיה ובשוויון והכרה בזכות למשפחה.
אם בכך לא די, בית המשפט אף שידרג בראשית שנות התשעים את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה וקבע כי אין הוא 'יועץ' אלא 'שומר סף', שהממשלה ושריה כפופים להוראותיו גם בתחומים שאינם פליליים (כלומר לא רק בתפקידו כתובע). כתוצאה מכך, בעימות בין שר ליועץ המשפטי לממשלה עמדתו של היועץ היא הקובעת ולמעשה אין הממשלה סוברנית לפעול בניגוד ל'עצתו'. גם כאשר מוגשת עתירה כנגד הממשלה, היועץ המשפטי לממשלה הוא אשר מכריע בדבר העמדה שתוצג לבג"ץ, אף אם אין זו העמדה האותנטית של השר שנגדו הוגשה העתירה.
המהפכה החוקתית השנייה
לאחרונה נמתחו הגבולות הדקים שעוד הגבילו את המשפטנים, וכעת אנו נמצאים בעיצומה של מהפכה שיפוטית שנייה. שיטת הממשל בישראל משתנה שוב, והפעם מדמוקרטיה חוקתית ל'דמוקרטיה מהותית', שכבר אינה כפופה לחקיקה או לפרוצדורה והאמת שגם אינה דמוקרטיה. כך מתאפשר למשפטנים להכריע בדבר חקיקה וחקיקת יסוד, ואפילו לפסול אותה – פשוט כי זו אינה נראית להם.
לאחרונה נמתחו הגבולות הדקים שעוד הגבילו את המשפטנים, וכעת אנו נמצאים בעיצומה של מהפכה שיפוטית שנייה. שיטת הממשל בישראל משתנה שוב, והפעם מדמוקרטיה חוקתית ל'דמוקרטיה מהותית', שכבר אינה כפופה לחקיקה או לפרוצדורה והאמת שגם אינה דמוקרטיה. כך מתאפשר למשפטנים להכריע בדבר חקיקה וחקיקת יסוד, ואפילו לפסול אותה – פשוט כי זו אינה נראית להם
דמוקרטיה היא שיטת ממשל שמבוססת על הכרעת הרוב של האזרחים. בדמוקרטיה המהותית החדשה מתבססים על מסורות אחרות. זוהי גרסה חדשה וקיצונית של שלטון הפילוסופים של אפלטון. אפשר להגיד על השיטה החדשה הרבה דברים, אך ברור שהיא מתרחקת מדמוקרטיה שמבוססת על רצון הציבור והכרעת הרוב. בכל אופן, גם היישום הישראלי לשלטון החכמים מעלה שאלות – לא ברור מה בפקולטות למשפטים מעניק לבוגריהן ולבוגרותיהן הכשרה כפילוסופים או כמקבלי החלטות ומדוע עלינו להפקיד בידיהם את השלטון. קשה להפריז בדרמטיות המהלכים החדשים להם אנו עדים. כיום, בית המשפט מרשה לעצמו לפסול חקיקה ולהורות למדינה כיצד לנהוג מבלי להסתמך על חקיקה ומבלי לטרוח אפילו לבקר את שיקול דעת הרשות השלטונית, וזאת בניגוד לכל הנחות המוצא שעליהן בנויה מערכת המשפט ובניגוד גמור לעקרון הפרדת הרשויות.
הגל האקטיביסטי האחרון כלל שימוש קיצוני ב'פרשנות תכליתית' תוך סטייה מלשון החוק. שיטת ה'פרשנות התכליתית', מבית היוצר של אהרן ברק, מאפשרת לשופט לירות את החץ ורק לאחר מכן לסמן את המטרה: שופטים שקראו להתעלם כליל מהוראת שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי לאפשר נישואים אזרחיים; שופט שציין בפסק דינו כי ביכולתו להורות לכנסת מה עליה לחוקק; ואין ספור התערבויות בעבודת הממשלה והכנסת. אך נראה שהשיא היה בהתפלפלות עקרונית בנוגע ליכולת השופטים לפסול חקיקת יסוד כיוון שלדעתם אין היא ראויה (מהלך שהביא לאחרונה לפסילת התקציב הדו־שנתי שנקבע בחוק יסוד) ובניסיונות להכיר בקיומם של מגבלות חוקתיות ומנהגים חוקתיים המבוססים על עקרונות היסוד של השיטה – כלומר בית המשפט יכול להעניק לפרקטיקות שהוא אוהב מעמד חוקתי למרות שמעולם לא עוגנו באיזשהו מסמך חוקתי. האפשרות כי השופטים יוכלו לפסול חוקי יסוד או ליצור עקרונות חוקתיים יש מאין היא נקודת ציון שמבדילה בין המהפכה החוקתית הראשונה, שנשענה על פרשנות חוקי היסוד, לבין השנייה, שמבוססת על 'דמוקרטיה מהותית' – שופטים שחושבים שכך נכון. אם עד היום לימדונו חכמי המשפט כי הם פועלים מכוח חוקי היסוד שכוננה הכנסת, הרי שהקריאה לפסול כאלה מבלי להסתמך על מקור משפטי כלשהו מלמדת על תהליך של מעבר לשלטון חכמים שאין בינו ובין דמוקרטיה דבר.
על רקע זה יש לראות את הניסיונות לאזן את יחסי הרשויות בישראל. שינוי שיטת בחירת השופטים, חקיקת פסקת ההתגברות, שינוי מעמד היועצים המשפטיים או השבת מעמדן של עילות הסף אינם מטרה כשלעצמה. המבקשים לבלום את האקטיביזם המשפטי הקיצוני הנהוג בישראל חפצים בחלוקה מחודשת של סמכויות השלטון וביצירת מערכת חדשה של איזונים ובלמים, כזו שתשיב את הדמוקרטיה לעם ואת המשילות לנבחרי הציבור ותרפא את שיטת הממשל הישראלית ואת המשבר החוקתי הבלתי פתור.
מי שמבקשים להגביל את כוחם של המשפטנים אינם מתנגדים לזכויות אדם או לביקורת שיפוטית. עמדתם היא נגד מערכת שאיבדה את הבלמים והחליפה את נבחרי הציבור באוטוקרטיה בירוקרטית. בסופו של יום, מרבית השאלות החוקתיות אינן מוכרעות לאור השאלה האם נפגעה זכות אדם כזו או אחרת, אלא לאור השאלה האם אותה פגיעה מוצדקת. השאלה הגדולה היא מי קובע מה נחשב מוצדק ועל סמך איזה עולם ערכים הוא פועל. זאת הסיבה להתמקדותם של המבקשים לרסן את האקטיביזם השיפוטי במינויים ובדרכי מינוי. אולם, אין להסתפק בשינוי פרסונלי. יש לנו עניין בשינוי שיטת הממשל ובהסדרה חוקתית. רק טיפול חירום במערכת האיזונים והבלמים ימנע את הידרדרות שיטת הממשל בישראל אל התהום. כל פתרון חלקי אחר הוא זמני בלבד.
*אהרן גרבר עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ודוקטורנט במשפט חוקתי
