א. מבוא – נישואין וגירושין במדינת ישראל

מאז נחקק 'חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)' בשנת תשי"ג (1953), החוק הישראלי מחייב שכל טקס נישואין, ללא יוצא מן הכלל, חייב להיות תחת שיפוטם של בתי דין הרבניים. חיוב זה הוא חלק מהסמכות השיפוטית המלאה בענייני נישואין וגירושין, המוענקת לבתי הדין הרבניים כלפי יהודים ישראלים.[1] מאחר שהיכולת להתחתן כהלכה תלויה גם בקביעת יהדותו של האדם, סמכות זו נותנת לבית הדין הרבני השפעה עקיפה גם על קביעת תוקף הגיור ועל קביעת הזהות היהודית. הרציונל שמאחורי חקיקה זו היה שמבחינה היסטורית, הנישואין הם אלו שהגדירו ושמרו על ההומוגניות של העם היהודי. פיקוח של בתי דין הרבניים על נישואין, גירושין, גיור וזהות יהודית, נטען בממשלה, ישמור על ההומוגניות הזאת. הפיקוח גם יבטיח כי במקרה של גירושין, נשים לא תֵחשבנה פנויות ללא גט כשר. בכך תימנע התפשטות של ממזרות.[2] החוק הישראלי הוא בעל תוקף מחייב, כך שיהודים יכולים להתחתן בארץ רק באמצעות טקסים דתיים כדת משה וישראל, שמפקחים עליהם רבנים שהוסמכו לכך על ידי לשכת הרבנות הראשית. למותר לציין שהרבנות מסמיכה לכך רק רבנים דתיים לפי הקריטריונים שלה.

לפי אותו חוק, גם נוצרים ומוסלמים בעלי אזרחות ישראלית, יכולים להינשא רק בטקס דתי, בהתאם לדרישות הדת שלהם. סעיף זה חוסם אמנם את האפשרות של נישואי תערובת בישראל, אבל בד בבד גם מסבך את העניינים עבור אזרחים שאין להם זיקה דתית כלשהי. עבור יהודים, החוק מונע נישואין בין אנשים שנאסרו מסיבות הלכתיות להינשא זה לזה, למשל כהן וגרושה המעוניינים להינשא; או נישואין של אנשים המגדירים את עצמם כיהודים אך אינם מוכרים על ידי הרבנות הראשית.[3] לבסוף, ליהודים המזוהים עם זרמים שאינם אורתודוכסים, כגון קונסרבטיביים ורפורמיים, אין מעמד פורמלי בטקסים המתקיימים בישראל, ולכן אינם יכולים לקיים טקסי נישואין על פי אמונתם שיוכרו על ידי המדינה.

בניגוד מוחלט לחוק הישראלי, הנישואין בדמוקרטיות המערביות הם עניין אזרחי ולא דתי. דוגמה מייצגת היא 'ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם', שהוצהרה באו"ם בדצמבר 1948. לפי ההכרזה, "כל איש ואישה שהגיעו לפרקם רשאים לבוא בברית הנישואין ולהקים משפחה, ללא כל הגבלה מטעמי גזע, אזרחות או דת. הם זכאים לזכויות שוות במעשה הנישואין, בתקופת הנישואין ובשעת ביטולם. … המשפחה היא היחידה הטבעית והבסיסית של החברה וזכאית להגנה של החברה והמדינה". החוק המחייב להינשא לפי הדרישות ההלכתיות יצר מצב שבו אזרחים רבים בישראל, יהודים ושאינם יהודים, אינם זכאים להתחתן בתוך המדינה. מניעת האפשרות להינשא בנישואין אזרחיים היא למעשה הפרת זכות המעוגנת כזכות אנושית בסיסית בדמוקרטיות המערביות.

זהו מצב בעייתי לא רק מנקודת מבט חילונית־אזרחית, אלא גם מבחינה תרבותית־ישראלית, ואף מבחינה הלכתית. קיים מספר גדל והולך של ישראלים שיכולים להינשא דרך הרבנות הראשית, אך מתרעמים על המונופול המצוי בידיה בתחום זה. כתוצאה מכך חלק מהם מוותרים לחלוטין על נישואין "כדת משה וישראל", וחלק אמנם מתחתנים "כדת משה וישראל" אך עושים זאת באופן פרטי ומוותרים על רישום ברבנות. בפרספקטיבה כללית יותר, עניין זה מרחיק את הישראלים מהמסורת היהודית, פוגע במרקם החברה היהודית, ומערער את האיזון העדין שבין הקהילות הדתיות והחילוניות. יתרה מכך, באופן אירוני, המצב הנוכחי גם מגדיל את האפשרות של ממזרות הנוצרת כתוצאה מזוגות שנאלצו להתחתן באופן הלכתי אך בפועל לא תמיד מקפידים על אמות מידה הלכתיות של נאמנות ומונוגמיה.[4]

בנייר עמדה שפורסם מטעם מרכז 'מציל"ה', טענו אבישלום וסטרייך ופנחס שיפמן[5] כי חקיקת המונופול של הרבנות על הנישואין בישראל הוצדקה בעבר בגין גורמים דתיים, תרבותיים ולאומיים, לצד שיקולים פוליטיים־קואליציוניים. לדבריהם, גורמים אלה אינם מצדיקים עוד מצב הפוגע קשות בזכויות היסוד של הפרטים בחברה, בכך שהוא מגדיר את הזהות היהודית באופן צר כזהות אורתודוכסית בלבד, ובכך שהוא מפקיד בידי המוסדות הדתיים את האחריות על מתן שירותים שמוסדות ממלכתיים היו אמורים לספק. חוק הנישואין הישראלי, כך טענו, יוצר גם עוינות בין יהודים רבים ליהדות האורתודוכסית, עד כדי כך ששינוי בסטטוס קוו הוא גם לטובת הקהילה הדתית (כפי שפורט לעיל). יש לציין כי המהלך לשינוי חוק הנישואין נובע גם מהרצון לאפשר מגוון ביטויים של שמירת המסורת היהודית בתוך החברה הישראלית. באמצעות מהלך זה, אנשים לא־דתיים שחשים זיקה גדולה יותר לזרמים הרפורמי או הקונסרבטיבי, יוכלו גם הם לקבל ביטוי לאמונתם הדתית.

בתי המשפט הממלכתיים בישראל היו מודעים מאוד לבעיות אלו, וסיפקו כמה חלופות לדרישת הנישואין על פי המסלול הדתי־אורתודוכסי. ראשית, בהתאם להסכמים בינלאומיים, נישואין המאושרים על ידי מדינה זרה מחוץ לישראל, מוכרים במרשם האוכלוסין הישראלי. עם זאת, סיבוכים מתעוררים כאשר נישואין שכאלו מתפרקים. לזוג ישראלי אין דרך משפטית להתגרש בחוץ לארץ, שכן לפי החוק גירושין חייבים להתנהל במקום המגורים של אותו זוג. על כן, אם בזמן הנישואין לא נחתם חוזה המספק מנגנון מחייב מבחינה משפטית במקרה של גירושין – אין בנמצא מערכת משפטית לגירושין בנישואין כאלה. במקום זאת, בתי הדין הרבניים בישראל קיבלו מבתי המשפט הממלכתיים רישיון להכריע, בכל מקרה ומקרה, על פירוק נישואין לא־אורתודוכסיים או אזרחיים שהתרחשו מחוץ למדינה. בתי הדין הרבניים קובעים אילו נישואין חוץ־טריטוריאליים עומדים בדרישות הנישואין ההלכתיות ולכן דורשים גירושין דתיים; ואילו נישואין אינם מוכרים מלכתחילה מבחינה הלכתית ולכן אינם דורשים גט כהלכה.[6]

ברור שקונסטלציה מעין זו רחוקה מלהכיר בתוקפם של נישואין אזרחיים. עם זאת, בנובמבר 2006 קבע השופט אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון דאז, כי עצם ההכרה בנישואין אזרחיים שבוצעו בחו"ל, מרחיבה את תקפותם ואת הכרתם כנישואין לכל דבר ועניין לצורך המשפט הישראלי, תוך ביטול פסק בית דין רבני שקבע כי רק בתי דין רבניים מוסמכים לקבוע את תוקפם של נישואין אזרחיים שבוצעו בחו"ל. פסיקה זו של בית המשפט העליון הובילה את בית הדין הרבני הגדול להכרה בנישואין אזרחיים כאשר שני האזרחים הם יהודים על פי ההלכה, ולדרוש מהזוגות הללו להופיע בפני בית הדין הרבני – על מנת שיוכלו לדון מראש על הליך הגירושין, למקרה שיהיה בכך צורך. כתוצאה מכך, בתי המשפט הממלכתיים לענייני משפחה ובתי הדין הרבניים מסוגלים לעבוד במקביל ולקבוע הסדרי גירושין, בהתאם להגדרה המשפטית של נישואין שנתן בית הדין הרבני לאותם נישואין אזרחיים.

באותו הזמן של פסיקת בית המשפט העליון, ובתגובה לתהליכי קיטוב גוברים בין הציבור החילוני והדתי בישראל, גיבש שחר ליפשיץ הצעה לרישום בני זוג, לבקשת המכון הישראלי לדמוקרטיה.[7] בהצעתו הראשונה בשנת 2006 (שהוצעה מחדש לאחר מכן, בשנת 2014), הציע ליפשיץ כי זוגות שלא יהיו מעוניינים בנישואין דתיים או שלא יהיו מתאימים לנישואין מבחינה הלכתית (כגון נישואין עם לא־יהודי, כהן וגרושה וכדומה), יוכלו להיכנס לאיחוד אזרחי ולהיות מוכרים על ידי המדינה כבני זוג האחד של השני, עם כל הזכויות והחובות שהחוק האזרחי הישראלי נותן לנישואין רגילים, אך ללא שפת הנישואין הרשמית. כלומר הם לא יהיו מוגדרים כזוג נשוי, אלא כזוג שמוכר במערכת המשפט, עם זכויות מלאות בדומה לזוג נשוי. בנוסף, הוא הציע שיטה לפירוק אזרחי בתוך מערכת המשפט, באופן כזה שהם לא ייחשבו לנישואין בעיני ההלכה, ובכך יימנעו ממצבי ממזרות. הצעתו של ליפשיץ טרם התקבלה, אך בשנים האחרונות גברה התעניינות הציבור במרשם בני זוג, כפתרון אפשרי למשבר הנישואין האזרחיים.

בשנת 2010 העבירה הכנסת את 'חוק ברית הזוגיות לחסרי דת'. חוק זה מאפשר לבני זוג בישראל להקים איגוד אזרחי, 'ברית הזוגיות', אם הם רשומים במשרד הפנים כמי שאינם שייכים לדת כלשהי. איחוד אזרחי זה הוא הסכם בין שני שותפים המעוניינים להקים תא משפחתי. איחוד זה מוכר על פי חוק כנישואין, רק ללא השימוש בשפת הנישואין הרשמית, והוא דומה להצעתו של ליפשיץ, אם כי בהיקף מצומצם מאוד, משום שהוא משפיע רק על אותם אזרחים המוכנים להירשם באופן רשמי כחסרי דת. עם זאת, חוק זה הוא הזדמנות לחקור את הפוטנציאל ליישום רחב יותר שלו, על מנת לפתור חלק מהאתגרים שהוזכרו קודם לכן.

בנוסף, בבתי המשפט הממלכתיים מקובל כיום להכיר בזוגות שמנהלים חיים משותפים יחדיו – מה שמכונה 'ידועים בציבור' (Common Law Marriage) – תוך התחשבות בגורמים כגון מגורים משותפים וחשבונות בנק משותפים. במילים של וסטרייך ושיפמן, "מוסד הידועים בציבור הוא תופעה חברתית־סוציולוגית אוניברסלית; הוא אינו ממוסד באופן פורמלי, אך זוכה למידה רבה של הכרה ואישור מהמחוקק ומבית המשפט, ובמסגרתו בני הזוג זוכים למגוון זכויות".[8] דבר זה מאפשר אמנם לזוגות להיות מוכרים בציבור לצורך זכויות מגוונות, כגון הכרה על ידי הביטוח הלאומי, והזכות להיכנס לישראל אם אחד מהם אינו אזרח, אבל עדיין הוא רחוק מלהכיר באנשים כאלה כזוג נשוי לחלוטין.

נסכם כי על אף הצעדים החשובים הללו, המונופול בן 65 השנים של הרבנות על נישואין וגירושין עצר את בתי המשפט החילוניים מלפתח חוקי גירושין רלוונטיים ומקיפים גם לזוגות הנישאים בהכרה אזרחית של המדינה. חוקי הגירושין נמצאים אמנם בהתקדמות, אשר ללא ספק תתפתח למערכת בת־קיימא, וסביר להניח שתכלול גירושין ללא אשָם (no-fault divorces)[9] ומזונות אישה – שני דברים שאינם זמינים לפי שיטת הרבנות: גירושין ללא אשם אינם קיימים ברבנות כי לפי שיטתה יש צורך בסיבה מתקבלת על הדעת לגירושין (עילת גירושין); ומזונות אישה אינם קיימים בשיטה זו משום שבהלכה הבעל מחויב בתמיכה זוגית (המכונה 'מזונות') רק במהלך תקופת הנישואין, ואילו לאחר הגירושין הוא משלם מזונות רק עבור ילדים מתחת גיל שמונה עשרה.[10]

ב. המעמד ההלכתי של נישואין אזרחיים

האפשרות של נישואין אזרחיים מעלה שאלות הלכתיות שיש לתת עליהן את הדעת. יהודים רבים בעולם מתחתנים בטקסים אזרחיים או לא־אורתודוכסיים. האם הם נחשבים כנשואים על פי ההלכה, עם כל החובות ההלכתיות הכרוכות בכך? האם יש צורך בגירושין דתיים על מנת לפרק נישואין אזרחיים? במקרה שלא ניתן גט כשר לאחר נישואין אזרחיים, והאישה נישאת מחדש, האם הילדים מהנישואין השניים נחשבים ממזרים?

על מנת לענות על שאלות אלו, עלינו לחזור אל מסגרת היסוד של הנישואין על פי ההלכה: מה הופך בני זוג לנשואים מבחינה הלכתית? נישואין הלכתיים מוסדרים על ידי פעולת הקידושין. המשנה הראשונה במסכת קידושין קובעת שיש שלוש דרכים לקיים את פעולת הקידושין: "בכסף, בשטר ובביאה". כלומר, באמצעות כסף, מסמך (שטר), או קיום יחסי אישות (ביאה). חכמי התלמוד העדיפו הכי פחות את קידושי הביאה, ואף דחו אותם במידה מסוימת.[11] עם זאת, מבחינה הלכתית עקרונית, הקידושין יהיו תקפים כאשר אדם אומר לאישה מול שני עדים כשרים, "הרי את מקודשת לי בביאה זו", ועדים מעידים על התייחדות האיש והאישה בבית לבד.  הלכה זו נפסקה בשולחן ערוך.[12] חשוב לציין, כאמור, כי יש צורך בכוונה לשם קידושין, גם בהצהרת האיש שביאתו תהיה לשם קידושין וגם בייעוד עדים לשם כך. כיצד קשור דין זה לנישואין אזרחיים, שבהם אנו יודעים כי בין בני הזוג יש יחסי מין במסגרת חייהם המשותפים, אך מאידך אין בהם כוונה מפורשת לקדש את האישה, בוודאי לא מבחינה הלכתית?

התלמוד קובע כי "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות".[13] מכלל זה משתמע כי כל קשר מיני עם בת זוג שיש בו פוטנציאל הלכתי של נישואין (כלומר, שאין פסול הלכתי בין בני הזוג) – יכול להתפרש אוטומטית כמעשה שיש בו כוונה להינשא. נשאלת השאלה, עד כמה אנו מרחיבים כלל זה? האם הוא כולל את כל יחסי המין המתרחשים כאשר נישואין יכולים להתרחש באופן תיאורטי? כאשר זוג מתגורר ביחד ואף מתחיל להיות בעל רכוש משותף, או שיש להם משפחה ביחד – במקרה כזה יש עדים רבים להתייחדותם. האם מקרה כזה נחשב כקידושין על פי העיקרון ההלכתי ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות"? או שמא אין אלו קידושין, שכן העדים לא נקבעו במפורש כנדרש בהלכה?

המשנה במסכת גיטין (ח, ט) מתארת מקרה של זוג גרוש השוהה בלילה באכסניה אחת ("המגרש את אשתו ולנה איתו בפונדקי"). במקרה זה יש מחלוקת בין בית הלל ובית שמאי, האם יש צורך בגט נוסף לאחר לינה כזאת. כלומר, אנו חושדים שאכן הזוג קיימו יחסים עקב ההרגל שלהם אחד לשני. התלמוד הבבלי[14] מסביר כי השאלה היא האם התייחדות כזאת – כאשר ידוע באופן ציבורי כי יש עדים שנמצאים באותו הזמן בפונדק ומעידים על הייחוד של בני הזוג – תחשב כקידושין למרות שלא היו בפירוש עדי קידושין. לפי בית שמאי, איננו אומרים שעדי ייחוד הם עדי ביאה; וקידושי ביאה יכולים לקרות רק אם יש עדים לביאה עצמה. בית הלל טוענים לעומתם כי אנו אכן אומרים שעדי הייחוד נחשבים כעדי ביאה, אך דווקא באותו מקרה מסוים של זוג גרוש המבלה את הלילה באותה אכסניה. המקרה שלהם הוא ברור ומובחן יותר, שכן הם מוכרים זה לזה מבחינה מינית, ולכן ייתכן מאוד שהם מקיימים יחסים, כאשר יש ביניהם הסכמה בלתי־מפורשת שהמעשה המיני הוא לשם קידושין.

הרמב"ם פוסק[15] בהתאם לגישה המסכמת של התלמוד ומגביל את כוחה המחייב של עדות ההתייחדות למקרה של זוג גרוש בלבד. הוא אינו מרחיב את כוחם של העדים מעבר לתרחיש זה, ואינו כולל מקרים אחרים שבהם ביאה לשם קידושין עשויה להתרחש מאחורי דלתות סגורות. בהמשך הרמב"ם מבהיר עוד יותר את עמדתו באמצעות דחייה מפורשת של עמדה מתקופת הגאונים, הטוענת שכל אישה שמקיימת יחסי אישות עם איש בידיעת עדים (כלומר, כזה ה'ידוע בציבור') צריכה גט.[16] להצהרה זו של הרמב"ם יש חשיבות עצומה לדיון ההלכתי בעניין נישואין אזרחיים, משום שהוא מבהיר כי יכול להיות מצב שבני זוג מקיימים יחסי מין מזדמנים או מתמשכים, ולא יהיו להם כל משמעות – לא לאיש ולא לאישה – מעבר למעשה הגופני.

ג. שתי שיטות הלכתיות ביחס לנישואין ללא קידושין

שיטת הרמב"ם הפכה למעשה לשיטת הפסיקה הדומיננטית בין הראשונים. נתבונן בכמה דוגמאות: בנו של הרמב"ם, ר' אברהם (1186–1237), התייחס באחת מתשובותיו לשאלה על שני יהודים משומדים הנישאים בחצר הגויים – האם הם נחשבים כנשואים גם מבחינה הלכתית.[17] הוא קובע באופן מוחלט כי האישה אינה נחשבת נשואה.

הדיון על מעמד הנישואין הלא־הלכתיים מתגלה בתדירות גבוהה יותר החל מהמאה ה־14. הריב"ש (רבי יצחק בר ששת בֶּרְפֶת; 1326–1408), פוסק ספרדי חשוב שברח לאלג'יריה בעקבות רדיפת היהודים בספרד בשנת 1391, התייחס לנושא זה באריכות. באחת מתשובותיו[18] הוא מתאר כיצד ניגשת אליו אישה מומרת (אנוסה) ממיורקה, עם בנה הקטן. היא הייתה נשואה לאנוס אחר על ידי כומר, ונאלצה להתנצר. הם חיו יחד במשך כמה חודשים כזוג נשוי באופן שהיה ידוע לקהילת האנוסים, ובמהלך הנישואין נכנסה להריון. בעלה נעלם מעבר לים והיא רצתה רשות להתחתן שוב, גם ללא קבלת גט מבעלה הראשון. הריב"ש עונה על כך: "אין ספק כי האירוסין או הנשואין, תקראם כמו [=איך] שתרצה, שנעשו בנימוסי עובדי כוכבים ובכהני במות, שאין בהם חשש קדושין, אף אם היו בהם עדים כשרים, שהרי לא נתקיים בהם 'נתן הוא ואמר הוא'".  בטקס הנוצרי לא מכריחים את החתן להכריז על כוונתו לתת לכלה חפץ בעל ערך. לכן אין כאן "נתן הוא ואמר הוא" וטקס זה אינו דומה כלל לקידושין שבהם קיימת חובה כזו (כגון נתינת טבעת המקובלת כיום).

הריב"ש מכריע כי אף על פי שהזוג מתגורר בפומבי כזוג נשוי, אין סיבה לחשוד ביחסי המין שלהם כמקודשים, אפילו דרך העיקרון התלמודי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות: "דכיון שהתנו בנישואין בחקות העובדי כוכבים ובבית במותם מפי הכומר, הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית, אלא בדרכי עובדי כוכבים, שאינן בתורת קדושין וגיטין. ואם כן אינה כנשואה, אלא שהיא אצלו כמו פלגש". האמירה של הריב"ש, שנישואין לא־דתיים בין בני זוג יהודיים עומדים כהצהרה מובהקת נגד קידושין, היא אמירה חשובה לענייננו. היא פותחת דלת חשובה להתייחסות הלכתית לזוגות שבמפורש אינם מתחתנים בקידושין הלכתיים. בנוסף, חשוב לשים לב כי הריב"ש אמנם רואה בזוגיות הזאת יצור חוקי־חברתי, שהרי הוא מגדיר את האישה כפילגש – ישות מוכרת בחברה הדתית בימי הביניים, שאין לה השלכות על מערכת הקידושין והגירושין.[19] הוא מציין גם כי אין ספק שהאישה הייתה נידה, שכן לא היו מקוואות זמינים לאחר ההמרה הכפויה, ומאחר שיחסי המין שלהם באותו הזמן היו אסורים, העיקרון התלמודי ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" אינו מתקיים במקרה הזה. הריב"ש מוסיף גם כי הבעל לא מינה עדים בזמן הנישואין, ולכן אין לחשוש שהתקיימו קידושי ביאה.

רבי ישראל איסרלן (1390–1460, אוסטריה) המוכר יותר בשם ספרו 'תרומת הדשן', הגיע גם הוא למסקנה דומה. הוא כותב באחת מתשובותיו[20] על אישה צעירה אשר 'כריסה בין שיניה' (כלומר, בהריון מתקדם) שבאה לפניו בטענה שההריון הוא מאדם שהבטיח להתחתן איתה. האיש הכחיש את כל טענות האבהות וטען שיש לו הוכחה לכך שהאישה הצעירה אכן הייתה מופקרת. בהתחשב בהכחשתו, האישה רצתה רשות להתחתן עם גבר אחר. השאלה שנבדקה הייתה אם יש צורך בקבלת גט על סמך תביעת האבהות שלה. בתשובתו, הרב איסרלן מסכים בסופו של דבר עם הרמב"ם כנגד הגאונים, ואינו מחשיב יחסי מין לפני הנישואין כמעידים על קידושין.

במהלך דבריו הוא מזכיר מקרה אחר שהופיע לפניו: יהודי מומר שהתחתן עם יהודייה שהתנצרה, בנוכחות כומר. לאחר זמן מסוים היא חזרה בתשובה ונישאה ליהודי אחר. התעוררה השאלה לגבי תוקף נישואיה לבעלה הראשון, והאם נחשבה לאישה נשואה. תרומת הדשן התיר את הנישואין השנִיים, שכן היא ובעלה המומר הלכו לכומר להתחתן, ולכן בוודאי לא התכוונו לטקס של קידושין כדת משה וישראל. איננו צריכים ליישם את החזקה "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" במקרה כזה, טוען תרומת הדשן, ובכך מתיר את נישואיה השנִיים במהלך דומה לזה של הריב"ש. כלומר, אפילו אם היה טקס נישואין, ולא רק קיום יחסי מין, עדיין אין זה נחשב כקידושין על פי ההלכה.

לבסוף, הרדב"ז (רבי דוד בן זמרה; 1479–1573, ספרד), כתב על בעיה זו.[21] הוא חוזר על טענתו של ריב"ש, כי מי שנישא בנוכחות בית משפט לא יהודי, וכן מי שפוגע באיסורי התורה כגון נידה, אינו מתכוון להינשא על פי ההלכה ולכן הנישואין הללו חסרי משמעות מבחינה הלכתית.

מגמת פסיקות אלו היא לצמצם את הכלל התלמודי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות – בהתאם למגמתו של הרמב"ם.

יש לציין כי ישנם שני ראשונים שפסקו נגד שיטת הרמב"ם. רבי משה בן יעקב מקוצי (המאה ה־13, צרפת), מחבר 'ספר מצוות גדול' (סמ"ג), כתב שגם אם איש יבצע קידושין עם פחות מפרוטה (מטבע חסר ערך כמעט, שאינו נחשב מטבע חוקי למטרות נישואין), הנישואין תקפים, משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות – זאת אף על פי שפרוטוקול הקידושין פגום! פוסק אחר, הרא"ה (הרב אהרן הלוי; 1235–1303, ספרד), טען כי איננו זקוקים לעדי ייחוד כשהאישה חיה בפומבי עם גבר, ומתנהלת כאשתו.

למרות שתשובתו של הריב"ש הנזכרת לעיל דוחה במפורש את דעת הרא"ה,[22] חלק מהאחרונים המשיכו לפסוק כמוהו במהלך המאות שבאו אחריו, ועמדתו נותרה כעמדת מיעוט, אך עדיין נוכחת בשיח ההלכתי. עם זאת, בסוף המאה ה־17, 'בית אפרים'[23] (רבי אפרים זלמן מרגליות) ו'שאגת אריה'[24] (אריה לייב גינצבורג) קבעו כי בזמננו אין לנו עוד יכולת הלכתית לקבוע כיצד עדים מיועדים לייחוד או לביאה.[25] בכך הם דחו באופן מוחלט את דעת הרא"ה, שטוען למעשה כי כולנו עדי ייחוד וביאה כאשר אנו מכירים בזוג שחי בפומבי כגבר ואישה. דעתם של ה'בית אפרים' וה'שאגת אריה', הפכה להיות הדעה ההלכתית הדומיננטית: מעשי ייחוד וביאה ללא טקס קידושין אינם יכולים לאמת ולבסס את הקידושין.

בדורות האחרונים, הוסיף הרב מאיר יששכר מזוז,[26] כי גם אם היו עדים תקפים מבחינה הלכתית בטקס נישואין אזרחי, העובדה שהעדים לא הוגדרו ככאלה וכי נכחו גם עדים לא כשרים כמו קרובי משפחה, פוסל את כל ההליך והופך אותו לנישואין לא קבילים מבחינה הלכתית.

בהתבסס על דעותיהם של הריב"ש, תרומת הדשן והרדב"ז, יחד עם הדחייה הברורה של הרמב"ם את עמדת הגאונים באשר לקיום יחסים מחוץ לנישואין – עמדת רוב האחרונים אינה מכירה בנישואין אזרחיים, ואף בנישואין דתיים מחוץ למבנה ההלכתי האורתודוכסי (כגון רפורמיים או קונסרבטיביים), כקידושין.

ואמנם, השולחן ערוך[27] קובע כי רק קידושין הופכים אישה לנשואה ('אשת איש'). גם אם אדם מייעד אישה כאשתו, ללא קידושין, בית הדין הרבני יכול לכפות אותו להיפרד ממנה, כי הם לא נחשבים נשואים, וביאתו נחשבת לביאת זנות. הרמ"א (רבי משה איסרליש) בהגהותיו מוסיף כי אין ספק, זוג הנישא בטקס ללא קידושין – לא עשו דבר הדומה לקידושין, ולא יידרשו לגט כדי להיפרד.

עם השנים, החל מאמצע המאה ה־17 בהולנד, בגרמניה ובהונגריה, שאלות הלכתיות על נישואין אזרחיים החלו להתעורר בצורה מפורשת יותר. פוסקים מבית המדרש 'עץ חיים' באמסטרדם,[28] והמהר"ם שיק (רבי משה בן יוסף שיק; 1807–1879) מהונגריה,[29] פסקו כי נישואין אזרחיים אינם תקפים מבחינה הלכתית ואין צורך בגט. בתחילת המאה ה־20 קבע הרב משה מרדכי אפשטיין[30] כי נישואין אזרחיים הם סימן ברור לכך שהזוג דחה את הקידושין, בטענה שאם לקיחת מישהי לתוך הבית שלך היא עילת קידושין, המשנה הייתה מצביעה על ארבעה סוגים של קידושין ולא שלושה. לכן, חיים בפומבי כבני זוג ללא קידושין פורמליים, אינם יוצרים את מעמדם ההלכתי של נישואין.

רובם המכריע של פוסקי ההלכה העכשוויים אינם מכירים בתוקף ההלכתי של נישואין אזרחיים. רשימה חלקית כוללת את הרב חיים עוזר גרודזינסקי, שהתיר לאישה שהייתה נשואה בנישואין אזרחיים והתגרשה, להתחתן עם כהן – כאילו הייתה רווקה;[31] הרב צבי פסח פרנק,[32]  הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג,[33] הרב אליעזר ולדנברג,[34] הרב עובדיה יוסף,[35], הרב אליהו בקשי דורון,[36] הרב שלום משאש,[37] הרב שאר ישוב כהן,[38] הרב משולם ראטה[39] והרב שלמה דיכובסקי.[40]

ד. סיכום ראשון – המתירים אישה ללא גט, לאחר טקס שלא הוגדר כקידושין

א. ההנחה התלמודית "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", אינה חלה כאשר בני הזוג בוחרים במתכוון בטקס נישואין שאינו הלכתי.

ב. ההנחה התלמודית הזו איננה חלה גם על זוגות שאינם שומרים בדרך כלל על אורח החיים ההלכתי. הוכחה לכך היא התעלמותם מהאיסור המקראי על קיום יחסים כאשר האישה היא נידה, הבאה לידי ביטוי בכך שאינם שומרים על טהרת המשפחה ואינם משתמשים במקווה. לכן זוגות שאינם שומרי מצוות אינם יכולים להיחשב נשואים בהתבסס על חייהם המשותפים בלבד, ללא קידושין הלכתיים.

ג. הרוב המכריע של הראשונים, ובעקבותיהם רבים מהאחרונים, מסכימים כי אם העדים לא יועדו במיוחד כעדי ייחוד, לא חלו קידושין. קידושין המבוססים על עצם קיומם של יחסי מין בלבד, אינם יכולים לחול – גם כאשר בני הזוג חיים בפומבי כאיש ואישה. מתברר כי אין לנו עוד יכולת הלכתית לייעד עדי ייחוד וביאה.

ד. האישה במקרים כאלה אינה נחשבת נשואה מבחינה הלכתית, ולכן אין היא צריכה גט.

ה. נישואין יהודיים ללא טקס קידושין הלכתיים – האם אפשרי?

הרב יוסף אליהו הנקין (1881–1973), פוסק הלכה בולט באמריקה במאה העשרים, קבע בתוקף כי נישואין חילוניים ורפורמים מחייבים מבחינה הלכתית. הוא היה מחמיר במיוחד בעניין זה, לעומת כל הפוסקים שהיו לפניו. גישתו מבטאת את הרעיון שהיחסים הזוגיים, בכל צורה שהיא, משקפים מחויבות העוקבת אחרי המחויבות המובעת בטקס הקידושין – וכתוצאה מכך גם יש להם תוקף משפטי של קידושין. הוא טען בתוקף לאורך כל ספרו, שנקרא פירוש איברא,  כי עצם היות הזוג ידועים בציבור כאיש ואישה, הוא תנאי מספיק כדי לדרוש גט; בייחוד אם התקיים טקס נישואין כלשהו – אפילו אם העדים לא היו כשרים, או שהטקס נערך על ידי רב רפורמי. במקרים כאלו האישה צריכה לקבל גט על מנת להתחתן בשנית. לחומרה זו יש השלכות עצומות על מאות אלפי יהודים ברחבי העולם שנישאו והתגרשו בטקסים לא־הלכתיים, ולאחר מכן נישאו מחדש והולידו ילדים מנישואין שניים. לפי חומרה זו הילדים שנולדו מהנישואין השניים יוגדרו כממזרים.

הרב משה פיינשטיין (1895–1986), פוסק הלכה חשוב נוסף שחי אף הוא באמריקה, דחה בתקיפות את תוקף הנישואין האזרחיים או הרפורמיים. בסדרת תשובות שכתב בסוף שנות החמישים, הוא מתווכח עם הרב הנקין, ומאשש את פסיקתו של הריב"ש. עם זאת, מתוך כבוד לדעה המנוגדת, הוא טוען שבכל המקרים יש לנסות ולהשיג גט:

… ולכן אם היו אנשים כשרים היתה צריכה גט מטעם חזקה אין אדם בועל בעילת זנות וגמרו ובעלו לשם קידושין, וכשאפשר יש להצריך גט גם באנשים שאינם שומרי תורה וכמו שנוהגין אנחנו להצריך גט. אבל אם אי אפשר להשיג גט והיא עגונה נראה שיש לסמוך על הריב"ש שפסקו כותיה הרמ"א בסימן כ"ו סעיף א' והמחבר בסימן קמ"ט סעיף ו' דבאלו שמופקרין לעבור על איסורי התורה שאין בהם חזקה זו הוא כזנות בעלמא שאינה צריכה גט. … אבל במופקרין לעבור על כל איסורי התורה ונוהגין כנכרים ודאי מופקרין לאיסור זנות של כל עריות וכ"ש לאיסור פנויה ואין צריכין גט מדינא. ולכן במקום עיגון יש להתירה לעלמא בלא גט. … והעיקר לדינא שאינה צריכה גט … ולכן למעשה ישתדל כתר"ה למצא הבעל ולהשיג ממנו גט, ואם אי אפשר להשיג גט מהבעל יש להתירה לעלמא בלא גט.[41]

מלבד הרב הנקין, פסק משמעותי נוסף בהקשר זה הוא של הרב יוסף רוזין, הידוע בכינוי 'הרוגצ'ובר'. פסיקתו[42] מבוססת על כך שלגויים (או 'בני נח', כפי שהם מכונים בשפה ההלכתית) יש מערכת יחסים שהם מגדירים כנישואין אך איננה 'קידושין' הלכתיים, ובכל זאת אם אישה מקיימת יחסים עם גבר שאינו בעלה הם רואים בכך ניאוף, והאיסור על הניאוף הזה מעוגן ב'שבע מצוות בני נוח. לדברי הרוגצ'ובר, לפי אותה התפיסה, גם יהודים שחיים יחד במערכת יחסית מחייבת (אף אם ללא המעמד ההלכתי הפורמלי) יוצרים קניין, כלומר קשר חוקי הדומה לנישואיהם של בני נח, ולכן, כדי לפרק את הנישואין הללו האישה זקוקה לקבל גט. עם זאת, את הגט במקרה כזה הוא מכנה 'גט פטור', שדומה יותר לגט שחרור שאדון ישראלי נותן לעבד הכנעני שלו כשהוא משחרר אותו, ולא בדיוק דומה לגט פיטורין (גירושין) שגבר נותן לאשתו כדי לסיים את קשר הנישואין. מאחר שהרב רוזין אינו מחייב גט פיטורין, הציע הרב שאר ישוב כהן שניתן אולי לראות במסמך גירושין אזרחי שחרור מהקניין.[43]

קולות אחרים במחנה זה מביאים טענות אחרות המצדדות בתוקפם ההלכתי של נישואין אזרחיים. לפי טענה אחת, קיימות צורות קניין אחרות המתקפות את הנישואין, כגון באמצעות מסמך הנישואין, באמצעות הערך של המסמך שהוא שווה יותר מפרוטה, או באמצעות חילופי טבעות. טענה אחרת אומרת שלא כל האנשים הנישאים באופן אזרחי מקיימים יחסים עם כשהאישה בנידה. טענה נוספת היא שהנישואין האזרחיים של זוגות שלא הייתה להם כל אפשרות לחתונה יהודית, (למשל, בגלל מדיניות הממשלה בברית המועצות בעבר), עשויים להיחשב כקידושין – בניגוד לזוגות שבכוונה בוחרים להימנע מהקידושין ההלכתיים.[44]

למרות דעתם של רוב הראשונים, לפיה אין לראות את הנישואין האזרחיים כבעלי מעמד הלכתי, העמדה דה־פקטו בימינו היא לדרוש גט לחומרה, ללא קשר למעמד ההלכתי של הנישואין (כפי שדרש הרב פיינשטיין). אם יש מקרה של נישואין אזרחיים שבו אי אפשר לקבל גט, יש מקום להקל בכך; אך באופן כללי, כאשר זוג יהודי שנשוי בנישואין אזרחיים מגיע לפני בית הדין הרבני כדי ליישב הסדר גירושין, הוא יידרש לגט. לדעתנו, מלבד הכבוד לדעה המנוגדת, שהוא גורם משמעותי בשיח ההלכתי, קביעה זו משקפת את ההכרה בנקודה האמיתית שביסוד טענתם של הרב הנקין והרוגצ'ובר – שאי אפשר לפטור כלאחר יד חיים משותפים של גבר ואישה, על כל הכרוך בכך. מצד שני, ההכרעה העקרונית שאין מדובר בנישואין הלכתיים, משאירה פתח חשוב לפתור את בעיית הממזרות החמורה.

ו. סיכום שני – המחייבים גט גם לאחר טקס קידושין לא הלכתי

א. בקרב פוסקי המאה העשרים יש עמדת מיעוט הרואה בנישואין אזרחיים דמיון לקידושין (אם כי פרט לרב הנקין, לא נראה שמישהו פוסק באופן מוחלט שלנישואין אזרחיים יש תוקף הלכתי זהה לקידושין). בשל עמדה זו, בתי הדין הרבניים דורשים לתת גט בנישואין אזרחיים, אלא אם מדובר במצב שבו לא ניתן להשיג גט, מסיבה זו או אחרת.

ב. אם בני הזוג מבקשים להיות מוכרים על ידי הרבנות כזוג נשוי, עליהם להינשא מחדש בקידושין הלכתיים.

ז. האם וכיצד יכולים נישואין דתיים ואזרחיים להתקיים יחדיו?

כיום במדינת ישראל הולך ומחריף המשבר בין האפשרויות החוקיות לבין הצורך בשטח לכינון נישואין אזרחיים. משבר זה קשור לכמה חזיתות – דתית, לאומית, תרבותית, חברתית ודמוקרטית; והוא מוביל לדרישה גוברת לשינוי במדיניות הנישואין האזרחיים בישראל.

בעקבות העלייה מחבר המדינות נוצרה מציאות של מאות אלפי אזרחים שאינם יכולים להינשא בישראל משום שאינם מוכרים כיהודים. בנוסף, יש מספר רב של זוגות שאינם מסוגלים להינשא על פי ההלכה היהודית, וישנם גם אלפי אזרחים ישראלים המוכרים כיהודים – אך בוחרים לנסוע לקפריסין או למקום אחר כדי להינשא בחתונה אזרחית. יש גם מספר גדל והולך של זוגות המעוניינים להינשא בטקס יהודי אך לא אורתודוכסי, ונאלצים לעבור על החוק כשהם בוחרים להתחתן אצל רב רפורמי או קונסרבטיבי.

בנוסף, יש רבנים הבוחרים באופן מכוון עדים לא כשרים כאשר הם עורכים חופות של זוגות שאינם מחויבים לתורה ולהלכה, על מנת למנוע מקרי ניאוף וממזרות פוטנציאליים; במקרים שבהם בני הזוג לא יירתעו מהאיסור ההלכתי על קיום יחסים מחוץ לנישואין בתקופות של פרידה או בהמתנה לגירושין.[45] לעומת נוהג זה טען הרב הראשי לשעבר הרב אליהו בקשי דורון,[46] כי נישואין אזרחיים יהיו אפשרות טובה יותר לזוגות כאלו, העדיפה על פסילת הקידושין בחשאי.

במחנה הדתי לאומי, הרב יהודה עמיטל הכיר בתחילה בצורך לאפשר נישואין אזרחיים אך ורק לזוגות האסורים להינשא על פי ההלכה היהודית, אך בשנת תשס"ז הוא הרחיב את עמדתו כדי לכלול אופציית נישואין אזרחית פתוחה לכל אזרחי ישראל – מתוך הנחה שרק זוגות מועטים באמת יהיו מעוניינים באפשרות זו, וכי אלו שנסעו לחו"ל להתחתן אזרחית עושים זאת לעיתים קרובות כדי למחות על כפייה דתית. הרב יובל שרלו יצא להגנה על 'ברית הזוגיות' באתרים 'כיפה' ו'מורשת' כפתרון לזוגות שאינם יכולים להינשא בישראל, תוך שמירה על מרכזיות הנישואין ההלכתיים לזוגות המסוגלים להינשא דרך הרבנות.

לדעתנו, נדרשת כיום גישה חדשה, אשר תעודד נישואין דתיים על פי ההלכה כטקס הבחירה של רוב אזרחי ישראל היהודים, יחד עם אפשרות משפטית של נישואין אזרחיים למי שיבחר בכך. במסגרת זו, הרבנות הראשית צריכה להשתתף, לעזור ולקחת חלק פעיל בעיצוב התהליך הזה, כך שהעמדה ההלכתית לא תיפגע.

אפשרויות שונות הוצעו עד כה במסגרת סוגיה ציבורית זו. נסקור את ארבע המרכזיות שבהן:

1. מערכות מקבילות לנישואין דתיים ולנישואין אזרחיים

שני מבנים משפטיים מקבילים לנישואין, בהם ניתן לבחור בין נישואין אזרחיים לבין נישואין דתיים. המסלולים ינוהלו בנפרד, ללא כל אינטראקציה ביניהם; זוגות יחליטו בעצמם באיזה מסלול לבחור – דתי או אזרחי, אבל החוקים עבור כל מסלול יהיו נפרדים ונבדלים זה מזה: נישואין אזרחיים יסתיימו בגירושין אזרחיים ונישואין דתיים בגירושין דתיים. אם אישה הנשואה בטקס דתי אינה יכולה להשתחרר מהנישואין ההלכתיים בגלל סרבנות של בן זוגה, היא לא תוכל לנצל את האפשרות האזרחית לגירושין. המדינה תכיר בשני המסלולים, אך לא תוכל לקבוע כל סוג של מדיניות אוניברסלית בנוגע לנישואין ולגירושין, משום שמסלול הנישואין הדתי ייקבע על ידי הרבנות בלבד. כלומר, המדינה לא תועיל לכל אזרחיה כגוף מרכזי של דיני הנישואין והגירושין, גם אם המסלול האזרחי יתחיל לפתח קודיפיקציה שיטתית של חוקים כאלה. עבור אלו שכן מעוניינים בטקס דתי, אך לא־אורתודוכסי, לא תהיה האפשרות להינשא בטקס כזה, שכן מסתבר כי המסלול הדתי יהיה אורתודוכסי בלבד. מכיוון שכך, חשש אחד שעולה מהצעה מעין זו הוא שהוא ירחיק יהודים מסורתיים רבים, שאינם אורתודוכסיים, מלבחור להינשא דרך הרבנות.

2. ברית הזוגיות – איחוד אזרחי

ברית הזוגיות היא הסכם בין שני שותפים להקמת התא המשפחתי. זוגות שאינם מעוניינים בחתונה דתית, או שאינם יכולים להינשא על פי ההלכה, יוכלו למסד את מערכת היחסים שלהם במסגרת חוזה מיוחד. לזוגות תינתנה הזכויות והחובות המשפטיות שהחוק האזרחי הישראלי נותן כיום לזוגות נשואים, כגון זכויות סוציאליות, זכויות ירושה, זכויות קניין, מזונות וזכאות לאמץ ילדים. המערכת תהיה מקבילה למערכת הנישואין והגירושין הדתיים, ובדומה לאפשרות מספר 1 עם שני המסלולים, לא יהיה קשר בין שתי המערכות.

במתכונת זו, מערכת הנישואין המרכזית תיוותר בידי בתי הדין הרבניים, אך בנוסף לה תורחב 'ברית הזוגיות' המצומצמת שהוזכרה לעיל, שכבר קיימת כיום במדינת ישראל לאנשים המוגדרים חסרי דת, ותתאפשר לכל המבקשים חלופה לרבנות, כפי שהציע שחר ליפשיץ. זוגות שבוחרים באפשרות הזו יעשו זאת במודעות מלאה ובכוונה מוצהרת שהם מתכוונים להתחתן שלא באמצעות קידושין הלכתיים. כלומר, הם יידרשו להצהיר כי כניסתם להסדר זה אינה משקפת כוונה להינשא על פי ההלכה. בנוסף, יידרש לחוקק חוק מפורט שיסדיר את פירוק האיגודים הללו, כולל הנחיות להסדרים כספיים בין השותפים. הנחיות אלו יכללו אפשרות לגירושין ללא אשם שאינם קיימים כיום בישראל, בשל ההגבלות ההלכתיות הדתיות הנוגעות לגירושין.[47]

הטענה המרכזית המוצגת כנגד הצעה זו היא כי היא מותירה שוב את הנישואין והגירושין רק תחת סמכותם של בתי הדין הרבניים וההלכה, שכן איחוד אזרחי נמנע באופן בולט מהשימוש במונח 'נישואין'. מצד אחר, למרות שזוגות תחת ברית הזוגיות יהיו מוגנים מבחינה משפטית, העדר ההגדרה של זוגות כאלו כנשואים כבר מחליש בעיני רבים את כל הקונסטרוקציה הזו מבחינה מהותית ואולי גם מבחינה משפטית. כלומר, כביכול מוסד זהו 'פחות רציני' מאשר מוסד הנישואין הנורמטיבי. אפשרות זו גם איננה מספקת פתרונות לאזרחים המבקשים נישואין דתיים אך לא־אורתודוכסיים.

מהצד השני, הצד הדתי־חרדי חושש כי הצעה זו מחלישה את בתי הדין הרבניים בתור הסמכות המשפטית הבלעדית בענייני מיסוד זוגיות, ומעניקה לגיטימציה ליחסי מין שאינם מקודשים על פי ההלכה היהודית.

למרות החששות משני הצדדים, המכון הישראלי לדמוקרטיה עוסק רבות בקידום ברית הזוגיות ומנסה לשכנע את שני הצדדים לנוע לכיוון זה: האוכלוסייה החילונית־ליברלית בישראל מקבלת מבנה לגיטימי מבחינה משפטית שבה הם יכולים 'להינשא' ​​באופן יעיל ולהיות מוכרים על ידי המדינה. על ידי הקביעה שהם מכוונים להינשא במוצהר ללא קידושין, הם נמנעים מהצורך ההלכתי להגיע לבית הדין הרבני על מנת לסדר גירושין. מאידך, בתי הדין הרבניים שומרים על המונופול בכל הקשור למוסד הנישואין היהודיים ולמוסד הגירושין. ההצעה שומרת על שלמות הלכתית משום שהיא מבחינה בצורה ברורה בין נישואין באמצעות קידושין, לבין מבנה זוגי השווה במעמדו המשפטי לנישואין.

3. הפרדת דת ומדינה בדיני נישואין וגירושין

הפרדה מוחלטת בין הרבנות והמדינה, כפי שהציע פנחס שיפמן, על פי שיטת הנישואין והגירושין המתרחשים בדמוקרטיות מערביות כמו ארצות הברית, אנגליה וצרפת. נישואין וגירושין ייערכו על פי המשפט האזרחי. אם זוג עומד בסטנדרטים שהמדינה דורשת ומקבל רישיון להתחתן, בני הזוג יוכלו לבחור את סוג טקס הנישואין שהם מעוניינים בו. וכך גם לגבי גירושין. כל עוד בני הזוג מבקשים רישיון נישואין ומסמך גירושין עם המדינה, על פי אמות המידה של דיני הנישואין והגירושין הממלכתיים, המדינה לא תתערב, ולא תהיה תחרות בין המדינה לדת. בנוסף, המדינה לא תתערב בטקסים הדתיים הנוגעים לנישואין או לגירושין, אלא אם כן קיים מצב שבו אדם מסרב באופן שיטתי לתת לאשתו גירושין דתיים, ובמקרה זה המדינה יכולה עדיין להשתמש בכל המשאבים העומדים לרשותה לשחרר את האישה. חוקי הדת לנישואין ולגירושין יהיו תחת פיקוח של בתי דין רבניים או של רבנים בקהילות שבהן בני הזוג נישאים. נוסף על כך, זוגות יוכלו לבחור בטקסים יהודיים אך לא אורתודוכסיים, וזוגות בין־דתיים יוכלו להינשא בטקס דתי. שילוב כזה ומערכת ההתאמה יהיו דומים מאוד לזו של המערכת האמריקנית לנישואין וגירושין. הסכנה בהצעה זו היא שזוגות שנישאו בקידושין עשויים להתגרש ללא גט כשר, ולא יהיה מנגנון להסדרת מערכת כזו. הדבר עלול להוביל לפיצול בין הקבוצות השונות בארץ, קהילות דתיות וחרדיות עשויות להרכיב מערכת רישום משל עצמן, ועלולים להיווצר חלילה שני עמים. יש לציין, עם זאת, שהבעיה הזו קיימת בכל הקהילות היהודיות מחוץ למדינת ישראל, ויש דרכים להתמודד עמה.

4. מערכת נישואין משולבת ברוח אמנת גביזון־מדן

מערכת פלורליסטית מהסוג המומלץ על ידי פרופ' רות גביזון והרב יעקב מדן, בה קיימת סינרגיה בין המבנים הדתיים והאזרחיים. כמו בהצעה של שיפמן, הרישום הראשוני לנישואין יתבצע באמצעות ערוצי המדינה הרשמיים, ובני הזוג יבחרו את סוג טקס הנישואין שהם רוצים. החידוש של ההצעה הוא במבנה הגירושין. בהכירה במורכבות הגירושין, אמנת גביזון־מדן מציעה שאדם, איש או אישה, יוכר כפנוי שיכול להינשא מחדש אך ורק אם הוא עומד בקריטריונים הדתיים להגדרה זו. אמנם את האישור להינשא מחדש ייתנו המוסדות הממלכתיים, אך על פי קריטריונים הלכתיים. עיקרון זה יאפשר מידה מסוימת של שליטה הלכתית על מוסדות הנישואין, וחשוב יותר, על הגירושין. זוהי פשרה המתייחסת לחששות הדתיים של ניאוף וממזרות. אף על פי שמדובר במונופול מסוים על הגירושין, סביר להניח כי זוגות שיסרבו לעבור גירושין הלכתיים לאחר נישואין אזרחיים, או אפילו לאחר נישואין בטקס לא אורתודוכסי – לא ייאלצו לעשות זאת על פי עמדת הרוב, כי נישואין כאלה אינם מוכרים בהלכה. בכך טמון יתרון נוסף של הגישה המשלבת: המוסדות הממלכתיים יכריעו על פי גישת הרוב בהלכה בנושאים אלו (כפי שהראינו במאמר זה), וכך הנשים לא יוגדרו כנואפות, וילדיהן לא יסומנו כממזרים.

בגישה משולבת זו, המערכת תאפשר גירושין אזרחיים לצורך בניית הסכמים כספיים ואישיים, תמיכה בילדים וכדומה, אך תחייב נוכחות של בית דין רבני כדי לסדר גירושין כאשר בני הזוג נשואים בקידושין הלכתיים. זוגות שבוחרים בנישואין דתיים יהיו חייבים להבין את ההשלכות ההלכתיות של בחירתם,[48] כדי שייכנסו אליו עם בחירה מודעת ואחראית על תוצאותיה האפשריות.

ח. מילות סיכום

נראה שישנן שתי אפשרויות שאותן יש לבחון באופן מלא על ידי הרשויות הרבניות והמשפטיות, על מנת להתמודד עם סוגיות דתיות, אזרחיות ומשפטיות שיש לפתור בעתיד הקרוב.

האפשרות הראשונה היא 'ברית הזוגיות', אשר אם תיושם במלואה, תהיה זמינה לכל האזרחים. אפשרות זו נמנעת משימוש במושג 'נישואין' ביחס לכל דבר שאיננו קידושין על פי ההלכה. המדינה תכיר ב'ברית הזוגיות' במלואה, ותעניק לזוגות שיבחרו בה את כל הזכויות המגיעות על פי חוק לזוג נשוי. כאמור, זוהי פשרה, אך היא משרתת את שני המחנות – הן החילוני והן הדתי, על ידי אפשרות למיסוד זוגיות כזו, יחד עם השארת שפת הנישואין כהגדרה דתית בלבד.

האפשרות השנייה היא הצעתם של פרופ' רות גביזון והרב יעקב מדן, שבה המדינה רושמת את בני הזוג המבקשים להינשא ולאחר מכן מנפיקה את רישיון הנישואין. הצעה זו מתבססת על מודל שכבר קיים במדינות אחרות, כמו ארצות הברית ואנגליה, שבהן המדינה החילונית מפקחת על מתן רישיונות נישואין, ואילו הרשויות הדתיות או האזרחיות מבצעות את הטקסים. בהצעה שתהיה ייחודית למדינת ישראל, על מנת למנוע ממזרות, המדינה תנפיק רישיון נישואין לנישואין שניים רק אם בני הזוג יוגדרו פנויים מבחינה הלכתית, ויותרו להינשא מחדש. לאור הניתוח ההלכתי שהובא לעיל, הדבר יגביל רק את הנשים שנישאו בקידושין הלכתיים, אך לא קיבלו גט כדת וכדין. כמובן, המצב הזה, שרק נשים אלו תהיינה בסיכון לסרבנות גט, לא יוכל להשאיר את הממסד הרבני אדיש מלחשוב על פתרונות מרחיקי לכת למקרים כאלו.[49]

הנישואין היהודיים היו מזה זמן רב אבן הפינה של הזהות וההמשכיות היהודית במשך אלפי שנים. קידושין, האוצרים בתוכם את המילה 'קדושה', מצהירים כי הקב"ה נוכח בתוך האינטימיות והקדושה של קשרי הנישואין. כפי שמתואר במאמר זה, ברור כי המשימה העומדת לפתחנו אינה פשוטה. אנחנו רוצים להמשיך את המסורת ולהבטיח את שלמותו וקדושתו של מוסד הנישואין היהודיים שנמשך אלפי שנים.

מאידך, עלינו להבין גם את האיום על מדינה דמוקרטית מודרנית שבה עשרות אלפי אזרחים אינם יכולים להינשא באופן חוקי. אמנם איננו רוצים לראות את האומה מתנפצת לרסיסים של קהילות שונות הפוחדות להכיר זו ביהדותה של זו, אך יחד עם זאת אנו מודעים לכך שבמדינות אחרות הצליחו היהודים לשמור על שלמות הלכתית, למרות חוסר השליטה הדתית במוסדות הנישואין והגירושין. אנו גם מכירים בכך שההלכה התמודדה במהלך הדורות עם השאלה כיצד להגדיר את המעמד ההלכתי של טקסי נישואין או של חיי שותפות המוכרים בציבור כנישואין, אך לא התבססו על קידושין כפי שהוגדרו על ידי ההלכה. כפי שראינו, הפוסקים התמודדו עם השאלה והגיעו למסקנה שנישואין כאלו אינם הלכתיים ואינם דורשים גירושין יהודיים, ובסופו של דבר הם מקלים על כל החששות ביחס לממזרות.

אנו מקווים שפוסקי ההלכה והמנהיגים הדתיים של ימינו, יואילו לפסוע בדרכם הסלולה של רבים וטובים, בהם פוסקים מהדורות הקודמים, יטו אוזן להקשיב לרחשי הקהל, וישכילו למצוא את דרך המלך לאפשר לאזרחי ישראל תיקון למערך הנישואין והגירושין בישראל. תיקון מבוסס הלכתית ומשפטית, שיעניק את האפשרות לכל אזרח להירשם לנישואין במדינה תוך חיבור ליהדות ולמסורת ישראל. תיקון שכזה עשוי דווקא להיות כלי מרכזי בחיזוק מוסד הנישואין כדת משה וישראל.

[1] עבור דתות ולאומים שונים הדין שונה, ראו להלן.

[2] ממזרות היא הגדרה הלכתית שפוגמת בילדים הנולדים כתוצאה מקיום יחסים בין אישה נשואה וגבר יהודי שאינו בעלה, וכן כתוצאה מגילוי עריות – כלומר, בין בני משפחה מדרגה ראשונה. מי שמוגדר ממזר אינו יכול להתחתן עם אף אדם אחר, מלבד ממזרים אחרים. גם צאצאיו מוגדרים ממזרים, וגם עליהם חלה אותה מגבלה.

[3] מלבד אלו שלא עברו גיור מלא, ישנם גם הרבה ישראלים – בעלי זכאות לאזרחות הישראלית בהתאם לחוק השבות – שאביהם או סבם הוא יהודי, אבל לפי הקריטריונים ההלכתיים אותם ישראלים אינם יהודים. אליהם יש להוסיף אנשים שעברו גיור אורתודוכסי באופן פרטי בארץ, או גיורים אורתודוכסיים מסוימים בחו"ל, שאינם מוכרים על ידי הרבנות הראשית.

 [4] על ממזרות ראו לעיל, הערה 2.

[5] אבישלום וסטרייך ופנחס שיפמן, מסגרת אזרחית לנישואין וגירושין בישראל, ירושלים תשע"ג.

[6] קביעתו של השופט אהרן ברק (ראו להלן) הייתה אבן דרך מאוד משמעותית בהקשרים אלו. בית הדין הרבני הבין שעוד רגע והמונופול על נישואין כבר לא יהיה בשליטתם, מכיוון שברק פתח פֶתח להכרה משפטית מלאה בנישואין אזרחיים שהתרחשו בחוץ לארץ. לכן, בית הדין הרבני הסכים להכיר בנישואין אלו לצורך סידור גירושין, ובכך להישאר דה־פקטו כמפקח אבסולוטי על כל מוסד הנישואין. זאת למרות שמבחינה עקרונית (כפי שכבר הוער, וכפי שיפורט בהמשך המאמר) ההלכה אינה מתייחסת לנישואין בלי קידושין כנישואין הלכתיים.

[7] שחר ליפשיץ, ברית הזוגיות, ירושלים תשס"ז.

[8] וסטרייך ושיפמן (לעיל הערה 5), עמוד 25.

[9] הכוונה למצב בו הנישואין לא צלחו, ולכן בני הזוג מחליטים להיפרד. בגירושין אלו אין צורך בעילה מספקת כדי להתגרש, בניגוד לגירושין בבתי הדין הרבניים.

[10] המצב היום, שבו אפשר לגרש אישה עקרת בית או לחילופין, כזו שעובדת במשכורת נמוכה והייתה נשואה שנים רבות ומתגרשת בלי סידור קבוע למזונות, פוגע בנשים רבות. פתיחת הדלת לנישואין אזרחיים יכולה לשמש (גם) כהזדמנות ליצירת מערכת גירושין אזרחית המבוססת על קריטריונים בין לאומיים. יש צורך בלימוד מעמיק של חוקי גירושין במדינות אחרות, על מנת ליצור מערכת מתונה ומאוזנת גם לגברים וגם לנשים בנושא מזונות לאישה לאחר גירושין. לפי מערכת המשפט האזרחית, המתבססת על המערכת ההלכתית, דמי מזונות ניתנים רק לילדים מתחת גיל 18. ביולי 2017 בג"ץ פסק שחובה זו חלה על האב והאם באופן שווה, על פי תנאי המשכורת וההון אישי של כל אחד מהם. המצב כיום הוא שלאחר הגירושין האישה אינה מקבלת מזונות כלל (הסכום שהיא מקבלת לאחר הגירושין הוא סכום חד פעמי שנקבע על פי הסכום הנקוב בכתובה או בהסדר ממוני אחר, ואינו מוגדר כמזונות). לשם ההשוואה, בשאר מדינות המערב, לאישה מגיעים מזונות בהתאם לשנות נישואיה ולמעמד הסוציו־אקונומי שבו הייתה בזמן הנישואין.

[11] בבלי קידושין, יב ע"ב.

[12] שולחן ערוך, אבן העזר, לג, א: "בביאה כיצד? אמר לה בפני שני עדים: הרי את מקודשת לי  בביאה זו, ונתייחד עמה בפניהם, הרי זו מקודשת אף על גב דחוצפא היא…"

[13] בבלי גיטין, פא ע"ב.

[14] בבלי גיטין, פא ע"ב.

 [15]משנה תורה, הלכות גירושין, י, יח.

[16] הרציונל של פסיקת הגאונים נסמך על העיקרון התלמודי הנזכר לעיל, לפיו "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". מן הראוי להביא את לשונו של הרמב"ם בהקשר זה: "הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט. חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. … וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן. שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו היא ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או יפרש שעל תנאי הוא בועל. אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש כי הוא לשם קדושין…" (שם, יט).

[17] תשובות רבינו אברהם בן הרמב"ם, סימן נב.

[18] שו"ת הריב"ש, סימן ו.

[19] לסקירה על המעמד ההלכתי של פילגש, ראו בפסק הדין של הרב יצחק זר, דיין בבית הדין הרבני האזורי תל אביב: http://www.daat.ac.il/he-il/mishpat_ivri/havot-daat/mishpaha/zar-pilegesh.htm; וכן במאמרו של צבי זוהר, "זוגיות על־פי ההלכה ללא חופה וקידושין", אקדמות יז (תשס"ו), עמ' 11–31, ובתגובות למאמרו מאת מספר רבנים ורבניות בהמשך אותו הגיליון.

[20] שו"ת תרומת הדשן, סימן רט.

[21] שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שנא.

[22] וכך גם לכאורה אצל הנודע ביהודה בתשובותיו, אבן העזר, סימן נב.

[23] בית אפרים, אבן העזר, סימן מא.

[24] שו"ת שאגת אריה, הוספות, סימן א.

[25] עדי ייחוד שהאשכנזים נוהגים אחרי החופה והקידושין, בכניסת החתן והכלה לבד לתוך מבנה, הם מעשה סמלי שאינו משפיע על תקפות הנישואין.

 [26] הרב מאיר יששכר מזוז, "שאלת נשואין אזרחיים ותוקפם", בתוך: אוריתא טו: קידושין ונשואין (תשמ"ו), עמ' ריט–רמז.

[27] אבן העזר, כו, א.

[28] פרי עץ חיים – שאלות ותשובות, בית מדרש הגדול של עץ חיים אמשטרדם, תנא, שאלה א.

[29] שו"ת מהר"ם שיק, אבן העזר, סימן כא.

[30] שו"ת לבוש מרדכי, אבן העזר, סימן מא.

[31] שו"ת אחיעזר, חלק ד, סימן נ.

[32] לרב פרנק עשרות תשובות בעניין. ראו לדוגמה: שו"ת הר צבי, אבן העזר סימן עד.

[33] לרב הרצוג עשרות תשובות בעניין. ראו לדוגמה: היכל יצחק, אבן העזר, סימן לא.

[34] לרב ולדנברג עשרות תשובות בעניין. ראו לדוגמה: ציץ אליעזר חלק כ, סימן א.

[35] לרב עובדיה עשרות תשובות בעניין. ראו לדוגמה: יביע אומר ז, אבן העזר ז.

[36] הרב אליהו בקשי דורון, "חוק נשואין וגירושין – היצא שכרו בהפסדו?", תחומין כח (תשס"ח), עמ' 99–107

[37] הרב שלום משאש, והרב מנשה קליין (הקטן), "נישואין אזרחיים וממזרות", תחומין כד (תשס"ד), עמ' 181–187.

[38] הרב שאר ישוב כהן, "בעניין נישואים אזרחיים", תחומין ג (תשמ"ב), עמ' 154–167.

[39] שו"ת קול מבשר, חלק א, סימן כב.

[40] הרב שלמה דיכובסקי, "נישואים אזרחיים", בתוך: תחומין ב (תשמ"א), עמ' 252–265.

[41] אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן עה.

[42] צפנת פענח (ורשה) חלק א, כז; וצפנת פענח (דבינסק) פרקים א–ד.

[43] הרב שאר ישוב כהן, "בעניין נישואים אזרחיים", תחומין ג (תשמ"ב), עמ' 1–14.

[44] הרב שלמה דיכובסקי, "נישואים אזרחיים", תחומין ב (תשמ"א), עמ' 252.

[45] הרב אליהו בקשי דורון, "חוק נשואין וגירושין – היצא שכרו בהפסדו?", תחומין כח (תשס"ה), עמ' 99–107. כפי שמתואר במאמר, במקרים כאלו הדרך המקובלת כיום היא לומר בדיעבד שהעדים לא היו כשרים, וכך פותרים את חשש הממזרות.

[46] שם.

[47] ראו במאמרם של וסטרייך ושיפמן (לעיל הערה 5).

[48] כלומר, האיסור ההלכתי לקיים יחסי אישות כאשר הזוג עדיין נשוי, גם אם הוא בתהליכי פרידה וגירושין.

[49] במאמר זה לא ניכנס לעומק הבעיות המוסריות והדתיות בהשארת נשים במצבי עיגון. הפתרון של גביזון ומדן אמור לשחרר בהרבה את השליטה הטוטלית בממסד הנישואין, ואינו מתייחס למוסד הגירושין ההלכתי.