העלמת עין בהלכה כמידת הרחמים, פרשת לך לך, תשפ"ג
במשנה שביבמות ו' ו' שנינו: נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה, אינו רשאי ליבטל. ופירש רש"י (בבבלי שם ס"ד ע"א): אינו רשאי לבטל אלא יגרשנה או יישא אחרת וגו'. ( במאמר מוסגר, אחרי חרם דרבנו גרשום, לא התאפשר בקהילות אשכנז לישא אישה נוספת.) והגמרא שם מביאה ברייתא כדלקמן: תנו רבנן: יוציא וייתן כתובה… אף על פי שאין ראיה לדבר, זכר לדבר, "ותקח שרי אשת אברם את הגר המצרית שפחתה מקץ עשר שנים לשבת אברם בארץ כנען" (בראשית ט"ז ג'). ומוסיפה הגמרא שם: ללמדך שאין ישיבת חוצה לארץ עולה לו מן המנין, וגו'. וכתב הרי"ף (שם כ"א ע"א): שהה עמה עשר שנים ולא קא בעי לאפוקה ולמנסב איתתא אחריתי [ואינו רוצה להוציאה ולקחת אישה אחרת], הוי מפקינן לה מיניה [היו מוציאים אותה ממנו], בעל כורחיה, ואפילו בשוטין, וגו'. ואת זה למד מן הגמרא שבכתובות ע"ז ע"א, דשם איתא משמו של שמואל: נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה, כופין אותו, וגו'. ואף דשם משמע דלא כופין אותו בשוטין, אך בנימוקי יוסף על הרי"ף שם השוה דין זה, על פי ה"מפרשים" עם רווק שעברו עליו עשרים שנה ואינו רוצה לישא אישה, שבית דין יכפוהו לישא לקיים פריה ורביה, וכן נראה מדברי הרמב"ם בספר נשים פרק ט"ו [הלכות אישות ט"ו ד'], כיוון שעבר עשרים שנה ולא נשא אשה , הרי זה עובר ומבטל מצות עשה. וכן משמע מן הגמרא, ואם כן הוה ליה כשאר מצוות עשה (כתובות כ"ו ע"ב) שהיו מכין עד שתצא נפשו או עד שיקיים המצוה, עכ"ל. אך הריא"ז [ר' יצחק אור זרוע, מובא בשלטי הגיבורים ליבמות שם] חלק עליו, ומשמו של רבנו חננאל כתב, שכל היכא דאמור רבנן יוציא ויתן כתובה, אין כופין אותו להוציא, אלא אומרים לו: כבר חייבוך חכמים להוציא, ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריינא. אבל לכפותו בשוטין לא.
אך הרמב"ם בהלכות אישות שם כתב מפורשות: נשא אשה ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה, הרי זה יוציא ויתן כתובה, או יישא אשה אחרת לילד. ואם לא רצה להוציא, כופין אותו ומכין אותו בשוט עד שיוציא וגו'. ובשלחן ערוך אבן העזר קנ"ד י', פסק הר"י קארו ש: כופין אותו עד שיוציא, וגו'. ואף שלא כתב ב"שוטין", בעל ערך הלחם, הרי הוא ר' יעקב קאשטרו (המכונה: מהריק"ש) הוסיף על המילים "כופין אותו" "שוט אליבא דכולי עלמא, משום מצוות פריה ורביה".
ואולם, על אף כל אשר הבאנו לעיל, כתב הרמ"א בהגהתו שם: דבזמן הזה אין נוהגין לכוף כלל וגו'. וזה על פי מה שכתב הריב"ש [ר' יצחק בן ששת, ברצלונה-אלג'יריה 1408-1326], בתשובתו סי' ט"ו (מהדורת ב' מצגר, ח"א עמ' 20-19): … כל זה שורת הדין. אבל מה נעשה שלא ראינו בימינו ולא שמענו מכמה דורות בית דין שנזקק לזה לכוף להוציא אישה ששהתה עם בעלה עשר שנים ולא ילדה… העלימו חכמי הדורות את עיניהם בענייני הזיווגים לא למנעם, ואין צורך לומר לא להפרידם. כל ששניהם רוצים וגו'. ואכן כבר במרדכי (פרובנס אמצע המאה הי"ג) מצינו (ביבמות סי' נ') שכתב:… אין כופין להוציא … לא נאמרה, [שכופין אותו להוציא] אלא בארץ ישראל. ועל ברייתא זו אנו סומכים בזמן הזה שאנחנו בחוץ לארץ, ואנחנו שוהים יותר מעשר שנים, [כלומר ללא ולד], אין כופין להוציא, וגו'. ובזה חולק הוא על הרא"ש (שם פ"ו סי' י"ב, אך ראה בקרבן נתנאל שם סי' ז'), והרשב"א בשם הראב"ד, שמוסכם שהלכה זו נוהגת בכל מקום ובכל זמן.
ובעל בגדי כהונה (הרי הוא ר' משולם מפיורדה, המאה הי"ט), אבן העזר סי' א', כתב: נכון הדבר שאין כופין בזמננו… [משום] שקיים ספק, אולי גם מאישה אחרת לא ייבנה, ולכן קיימת דעה בתלמוד שאין כופין… יש לו סמך להישאר בשב ואל תעשה, ויצא ידי חובת שמים, וגו'. ובערוך השלחן (שם סעיף כ"ז) כתב: דבאמת חומרא גדולה היא מה שהטילו חכמים לגרש אחרי עשר שנים. שהרי בכל המצות אין האדם מחויב לעשות יותר מציווי ה', וכיוון שנשא אשה שאינה איילונית … מה עליו לעשות יותר? הרי זה שאינו מוליד הרי הוא כבשי דרחמנא (מסתורי ה', ראה ברכות י' ע"א).
גם בדורנו רבנים שנזקקו לדון במקרים כאלה נהגו ברחמנות כלפי האישה. ראה לדוגמה בשו"ת ציץ אליעזר לר' יהודה וולדינברג, חלק ז' סי' מ"ח (בקונטרס אורחות המשפטים. פרק א', עמ' קפ"ח-קצ"ו), שהאריך מאוד בעניין זה, ולאחר משא ומתן מאוד מפורט, עם בקיאות רחבה בספרות האחרונים, סיים: על פי כל האמור נראה דלנידון כבנידוננו אשר לו כל יסודות ההיתר נזכרים. אין כל מקום לחייב את הזוג להיפרד זה מזה בגט פטורין… וכו', (עמ' קצ"ו). ואילו הרב עובדיה יוסף, בשו"ת יביע אומר, ח"ז, אבן העזר סי' ב', עמ' ש"ח-שי"ב, חיזק את הדעה שכאשר הבעל הוא מעדות המזרח, רשאי הוא במקרה כזה לישא אישה אחרת על אשתו בכדי לקיים מצות פריה ורביה. (וראה שם בתנאים המפורטים שהציב, כגון דירה בפני עצמה וכו').
אף הריב"ש, באותה תשובה שהזכרנו לעיל דן במקרה של איש שאין לו ילדים, שמבקש להינשא לאלמנה זקנה כבת תשעים, ושאנשי הקהילה, שחוששים שכוונתו לקבל את ממונה, מתנגדים לנישואים אלה, וקבע הוא שבכל זאת, אם האשה שמחה להתחתן איתו ושיהיה לה בעל במקום ילדים, ומצאה מי שמוכן להינשא איתה, ואפילו אם בגלל עניותו, אף שאין לו ילדים, נוכל להעלים עין כפי שעשו בכמה קהילות מפוארות שהיו בהן חכמים גדולים ואנשי מעשה, ועל כן אין לאנשי הקהילה כל רשות למנוע נישואין אלה. (וראה בפרוטרוט מה שכתבתי בספרי: The Importance of the Community Rabbi: Leading with Compassionate Halachah , עמ' 155-141). מדוגמה זו נוכל לראות כיצד חכמינו נהגו "להעלים עין" במקרים מסויימים על מנת לשמח את האישה.
הרי שגדולי הדורות מצאו להם דרכים לעקוף את ההלכה הפסוקה והמפורשת, בכדי לעשות חסד לאלה שדמעתם על לחיים, עד כי הפכו העקב למישור (ראה ישעיה מ' ד'). ויהי רצון שאף חכמי ימינו ימצאו את הדרך להפוך מידת הדין למידת הרחמים, וכך נזכה לעולם חסד יבנה, אמכי"ר.
