not memberg

 

בניגוד למוסכמה הרווחת בשנים האחרונות, המציאות מראה ש'האקטיביזם השיפוטי' בארץ לא עלה בשנים האחרונות. בהשוואה לשנותיה הראשונות של המדינה, ולנעשה במדינות אחרות בעולם, בית המשפט העליון הוא יחסית זהיר ושמרן. ואם כך המצב בכלל תחומי המשפט, בנושאי דת ומדינה נזהר בג"ץ שבעתיים

 

אל תבלבלו עם העובדות

אגדת פלאים נפוצה שמסתובבת בארץ כבר שנים רבות, ולא אחת מוזנת על ידי גורמים אינטרסנטיים, גורסת כי ה'אקטיביזם השיפוטי' בישראל הרקיע שחקים. מכאן ועד הפרחת סיסמאות דמגוגיות, דוגמת "כל השופטים שמאלנים", "בג"ץ עובד במרצ", או "בג"ץ מנהל את המדינה" – הדרך קצרה. ואל תחפשו את הקשר ההכרחי (כי אין כזה) בין עמדות שמאל, חברתי או מדיני, לשאלת מעמד בית המשפט העליון ויכולתו לעסוק בביקורת שיפוטית 'אקטיביסטית'. לאמירות אלה מוסיפים דרך כלל, 'לפי הטעם', גם עיטור ביכורים בדמות תיוגם של שופטים מסוימים כ'אקטיביסטים' או 'שמרנים', 'ימניים' או 'שמאלנים'.

יש רק בעיה אחת עם כל האמירות מעין אלה: העובדות. חוץ מזה הכול בסדר. מסתבר שלאפלטון, ששם בפי אחד מגיבוריו את האמרה האלמותית "אני אדם חושב. אל תבלבלו אותי עם העובדות", הייתה עדנה גדולה.

עיון בפסיקת בית המשפט העליון במשך שבעים שנותיו מלמד שלמרות דימויו, בשנים הראשונות לאחר קום המדינה בית המשפט העליון היה 'אקטיביסט' פי כמה וכמה מהרכבו הנוכחי.

עיון בפסיקת בית המשפט העליון במשך שבעים שנותיו מלמד שלמרות דימויו, בשנים הראשונות לאחר קום המדינה בית המשפט העליון היה 'אקטיביסט' פי כמה וכמה מהרכבו הנוכחי.

על אף שבשום מקום במגילת העצמאות או בחוקי מדינת ישראל לא נזכר המונח 'דמוקרטיה', וכך למשך ארבעים (!) שנה, הטמיעו שופטי בית המשפט העליון הראשונים את ההכרה במשטרה הדמוקרטי 'יש מאין'.  "אם זה הולך כמו דמוקרטיה, נראה כמו דמוקרטיה, ומגעגע כמו דמוקרטיה – זו דמוקרטיה", פסק השופט אגרנט, ובהינף קולמוס ביטל החלטה של שר הפנים לסגור את ביטאונה של התנועה הקומוניסטית, 'קול העם', שפרסם ידיעת כזב שהייתה עלולה, לדעת שר הפנים, "לסכן את שלום הציבור". נכון, בחוק נאמר שהסמכות מסורה לשיקול דעתו המוחלט של השר, ודי בכך שהפרסום עלול לסכן את שלום הציבור 'לדעתו' של השר, ולא של בית המשפט. אבל השופט אגרנט, בפסק דין מזהיר, 'עיקם' את לשון החוק, קרא לתוכו מבחן משפטי שלא נזכר בו ולוּ ברמז, וזרע לדורות את 'מבחן הוודאות הקרובה' כתנאי להצרת חופש הביטוי; תנאי שהיה לאילן גדול המשמש גם כמבחן לפגיעה בשאר זכויות אדם.

מכוח גישה 'אקטיביסטית' ברוכה זו, זכויות משפטיות שזִכרן לא בא בחוקי היסוד (ולעיתים גם לא בחוקים אחרים), ובהן זכויות יסוד כגון שוויון, חופש הביטוי, חופש העיסוק וחופש הדת, נוצרו 'יש מאין' ובאו לעולם רק מכוחן של הכרעות שיפוטיות, שלא מכוחו של המחוקק.

אקטיביזם שיפוטי זה בראשית ימיה של המדינה בולט שבעתיים לנוכח העובדה שבחלק גדול ממקרים אלה, המחוקק הראשי – בתחילה מועצת העם ולימים הכנסת – נתן דעתו על זכויות אלה והחליט, מתוך מודעות וידיעה ברורה באשר להשלכות המעשה – להימנע מהכללתן בחוקיה של מדינת ישראל.

מתחת לרדאר

במקום שבו לא היה מחוקק – השתדל בית המשפט העליון להיות מחוקק.

למזלנו הגדול, שופטים דגולים כמו שמעון אגרנט, שניאור זלמן חשין, משה לנדוי ואחרים, לא חששו מבן גוריון (שיחסו העוין את בית המשפט העליון היה מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה), והוציאו מתחת ידם הכרעות שיפוטיות שעיגנו את זכויות האדם מכוח הפסיקה, ויצרו מעין 'משפט מקובל נוסח ישראל' שכוחו יפה לא רק לשעה אלא לדורות.

באותם ימים עברו רבות מהכרעות שיפוטיות אלה 'מתחת לרדאר'. המדינה הייתה עסוקה עד מעל הראש בהישרדות – ביטחונית, כלכלית (לרבות שנות צנע) וחברתית (בייחוד עם קליטת גלי העלייה הגדולים בשנות החמישים). במידה רבה, הנושא המשפטי עמד בצֵל ולא זכה לבוֹלטוּת יֶתֶר. לימים, ככל שחלפו השנים, ובעיקר בשני העשורים האחרונים, הלכה ה'משפטיזציה' וגברה, עד כדי כיבוש כל חלקה טובה בחייה של מדינת ישראל.

המבקש לעמוד על התמורה שחלה בעניין זה, יוכל לעשות כן באמצעות מחקר שיטתי, אמפירי, על מספר העתירות שהוגשו לבג"ץ בראשית ימי המדינה לעומת מספרן כיום הזה. דרך אחרת תוכל להיות השוואה שיטתית בין המקום שתפסו הידיעות החדשותיות על פסקי הדין של בית המשפט העליון עד שנות השמונים – בעיקר הדיווחים בעיתונות הכתובה, שבאותם ימים הייתה כלי הביטוי החדשותי המרכזי (לעיתים התפרסמו ידיעות משפטיות רק בעמודים האחרונים, לצד מודעות האבל…) – לבין הכותרות הראשיות שידיעות אלה תופסות בימינו.

זכות העמידה ע"ה

בשנות השמונים חלה תמורה רבתי בהתנהלות בית המשפט העליון. עילת 'אי השפיטות' – נושא שלא ניתן להביאו להכרעה בפני ערכאה שיפוטית – הלכה ונמוגה, ובעקבותיה הלכה בדרך כל הארץ, למעשה גם אם לא להלכה, דרישת 'זכות העמידה'. אם בעבר כל עותר לבג"ץ היה צריך להראות שיש לו אינטרס "אישי, ממשי וישיר" בנושא העתירה, הרי שמכאן ואילך כל 'אדם מן הרחוב', יכול היה להפוך בן רגע לעותר ציבורי, לבוא בשם האינטרס הציבורי – בלי שאיש מהציבור הסמיכו לכך – ולבקש מבית המשפט כי יצווה על הבנקים לתת לו הלוואה שתשמש אותו לבניין בית המקדש או יצווה על שירות בתי הסוהר לספק לאסירים דג מלוח וחלות לסעודה שלישית בשבת (למען הסר ספק, דוגמות אלה אינן פרי הדמיון אלא עתירות שהוגשו לבית המשפט העליון בפועל).

גם ההכרזה על 'המהפכה השיפוטית' בעקבות חקיקת חוקי היסוד, ופסילת כמה חוקים וסעיפי חוק למן שנת 1995 ואילך, הביאה לכך שבעיני הציבור בית המשפט העליון הוא אקטיביסט שבאקטיביסטים, וכל שופטיו – או, למצער, חלקם – רק מחכים להזדמנות הראשונה שתיקרה בדרכם כדי שיוכלו לבטל את חוקי הכנסת.

המציאות, כאמור בראש הדברים, שונה לחלוטין. בהשוואה למדינות אחרות, הרי שבמשך שבעים שנות המדינה, ובמיוחד במהלך כחצי יובל השנים מאז הוכרז על המהפכה החוקתית, ביטל בית המשפט העליון מספר זעום למדי של דברי חוק. גם אז, נטו השופטים בהרבה מקרים לבטל רק מקצת סעיפים שבהם ולא את כולם.

על רקע משבר 'פסקת ההתגברות', פרסמה לאחרונה התנועה למשילות ודמוקרטיה (שמנהלת מזה מספר שנים מלחמת חורמה נגד ה'אקטיביזם השיפוטי' וה'ברקיזם' – המהפכה החוקתית שהוביל נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק) נתונים שמהם עולה כי חל "זינוק חד מאד", כלשונם, במספר החוקים שפסל בג"ץ. אנשי התנועה, ובראשם יועצה המשפטי המוכשר, הוכיחו כי בין השנים 1997–2001 פסל בג"ץ שני חוקים בלבד, ואילו בין השנים 2012–2017 הוא כבר פסל 12 חוקים, כשבשנת 2017 לבדה פסל בג"ץ חמישה חוקים. גם בתיקים שעניינם אינו בפסילת דברי חוק אלא התערבות בפעולות הרשות המנהלית קופץ בג"ץ את ידו. למעלה מ־90% מהעתירות לבג"ץ נדחות, רבות מהן על הסף.

אכן, לא די בנתונים מספריים־כמותניים אלא יש צורך בבדיקה איכותנית, לפי מהות העניין, מיהות העותר וכיוצא באלה. אך גם מבחן איכותני ילמדנו שבג"ץ רחוק מרחק שנות אור מתדמיתו ה'אקטיביסטית' כ'מנכ"ל המדינה' ושליטהּ העליון.

כחומר ביד היוצר

נתונים – כחומר ביד היוצר הם. ברצותו מאריך, ברצותו מקצר.

כל רואה חשבון מיומן יודע שבאמצעות 'סידור הקוביות', הצבת מספרים 'מעל לקו' ו'מתחת לקו', תחת סעיף 'פעילות' או 'הוצאות שונות', ניתן ליצור מאזן שונה לחלוטין. ואם כך בתורת המספרים שאמורה להיות 'מדע מדויק', בתורת המשפט שבה 'הכול פתוח', על אחת כמה וכמה. חוקרים לשים את בצק העובדות בדמותם כצלמם, ואופים מהם עיסה לתפארת.

לנוכח המחקר עומד הקורא ותמה מה טעם בפרסום שיצא מדוברות התנועה הודגשה ההשוואה בין שתי קבוצות חומש שאינן עוקבות: 1997–2001, 2012–2017, ולא בצורה רציפה?

עיון קצר בגרף שהכינה התנועה נותן את התשובה: בשנים שבין 2003–2006 (שנות נשיאותו של אהרן ברק) פסל בג"ץ רק שלושה דברי חוק, ובשנים 2007–2011 פסל בג"ץ רק שני דברי חוק. למי ששכח נזכיר שהנשיא אהרן ברק, ה'חשוד המידי' באקטיביזם חסר תקנה, פרש מבית המשפט בשנת 2006.

מסתבר אפוא שמבחינה עובדתית כל אותו 'מבול אקטיביזם' בין השנים 2012–2017 לא נפל משמים בתקופת נשיאותו של ברק, אלא דווקא בתקופה שבה כיהנו בבית המשפט העליון עוד ועוד שופטים שתויגו (שלא בטובתם, ולא תמיד בצדק, ובאופן פשטני למדי) כ'שמרנים' ואף כ'אולטרה־שמרנים': הנשיא אשר גרוניס (שחברי הוועדה למינוי שופטים דאז, ח"כ דוד רותם ע"ה, ויבלחט"א השר אורי אריאל, נלחמו למען מינויו כנשיא בית המשפט העליון ולשם כך אף תיקנו את החוק, מתוך מחשבה שבתקופת שופט כה שמרן לא יבטל בג"ץ חוקים), המשנה לנשיאה רובינשטיין, והשופטים סולברג, מלצר, דנציגר והנדל (השלושה האחרונים מונו לכהונה בידי השר דניאל פרידמן, אבי אבות הגישה ה'שמרנית').

העילה להצטברות מקרי הפסילה בשנה החולפת אינה אפוא כלל ועיקר רוח האקטיביזם שהחלה מנשבת ושורה פתאום על השופטים. הסיבה פרוזאית בהרבה: בדרך כלל בתיקים שבהם נדרשת פסילת חוק, או 'ביקורת שיפוטית' בפי המשפטנים, יושבים בהרכב שבעה, תשעה ואפילו אחד עשר שופטים, בדרך כלל הוותיקים שבין שופטי בית המשפט העליון. חלק מתיקים אלה נגררו בבית המשפט שנים רבות מבלי שתינתן בהם הכרעה. פרישתו לגמלאות של המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, שישב בהרכב בכל התיקים האלה, אילצה את בית המשפט לסיים את הטיפול בהם.  וכך, בזה אחר זה, ניתנו בתקופה שלפני פרישת השופט רובינשטיין כמה פסקי דין שביטלו דברי חוק או פסלו החלטות שקיבלה הכנסת.

פסילת 'חוק השוויון בנטל', פסילת 'חוק המסתננים' (כבר בגלגולו השני), ופסילת חוק מיסוי דירה שלישית, הם רק שלושה מבין החוקים ש'נפלו חלל' על מזבח הבג"ץ בשנה החולפת, ויצרו את הרושם שלפנינו 'מבול אקטיביזם'. אך, כאמור, בחינת ה'אקטיביזם' לאורך זמן – ובייחוד מניין עשרות רבות של עתירות לביטול חוקים שנדחו על ידי בית המשפט העליון, כמו גם השוואת הנעשה בתחום זה במדינות דמוקרטיות מערביות אחרות, מלמד עד כמה בית המשפט העליון הישראלי, בניגוד מוחלט לתדמיתו, הוא שמרן למדי.

בחינת ה'אקטיביזם' לאורך זמן – ובייחוד מניין עשרות רבות של עתירות לביטול חוקים שנדחו על ידי בית המשפט העליון, כמו גם השוואת הנעשה בתחום זה במדינות דמוקרטיות מערביות אחרות, מלמד עד כמה בית המשפט העליון הישראלי, בניגוד מוחלט לתדמיתו, הוא שמרן למדי.

עשו סייג לאקטיביזם

אם כך בכל תחומי המשפט, בנושאי דת ומדינה נזהר בג"ץ שבעתיים.

כמי שזוכה להופיע תדיר בבית המשפט העליון במשך עשרות שנים (למעלה מ־140 תיקים עד היום), אני יכול להעיד מניסיון אישי כי בנושאי דת ומדינה בג"ץ הוא שמרן שבשמרנים, ודוחה פעם אחר פעם עתירות שעניינן נושאי דת ומדינה.

בתי הדין הרבניים, נישואין אזרחיים, גיור, קבורה, רבנות ראשית, מועצות דתיות, בחירת רבני עיר, מתווה הכותל, מקומות קדושים, הדרת נשים, 'הדתה' בצה"ל, היתר מכירה בשביעית, כשרות ושבת הם רק חלק משלל נושאי דת ומדינה שבג"ץ נדרש אליהם לעיתים תכופות. אכן, יש להדגיש שבחלק מן המקרים המוקד אינו בנושא ה'דתי' המהותי אלא על עקרונות יסוד, דוגמת שוויון או כשרות הפעולה המנהלית, שרק בדרך מקרה עניינה הוא בנושא המשיק לענייני דת ומדינה.

מחקר אמפירי שבחן את אלפי (!) ההליכים שנידונו בנושאים אלה – הן בבית המשפט העליון, הן בערכאות משפט אחרות – מקום המדינה ועד היום, מלמד שברובם המכריע של המקרים מהלכים בתי המשפט – ובג"ץ בראשם – על קצות אצבעותיהם, ונמנעים ככל האפשר מהתערבות בנושאים אלה. כך, למשל, דחה בג"ץ כמה עתירות שביקשו ממנו להנהיג – למעשה, אם לא להלכה – נישואין אזרחיים בישראל, או להעניק שוויון לזרמים הלא־אורתודוקסיים.

מחקר אמפירי שבחן את אלפי ההליכים שנידונו בנושאים אלה – הן בבית המשפט העליון, הן בערכאות משפט אחרות – מקום המדינה ועד היום, מלמד שברובם המכריע של המקרים מהלכים בתי המשפט – ובג"ץ בראשם – על קצות אצבעותיהם, ונמנעים ככל האפשר מהתערבות בנושאים אלה

גישתו המתונה והזהירה, יש שיאמרו זהירה מדי, של בג"ץ בענייני דת ומדינה, באה לביטוי גם ברטוריקה שלו. פעם אחר פעם מקפיד בית המשפט להכריז כי "לא פוסק הלכה ולא בן פוסק הוא", וכי אין הוא "שם עצמו בנעלי הרב". גם כאשר מובא לפניו שלל אסמכתאות וחוות דעת הלכתיות של בני סמכא המטים את הכף לטובת עמדה מסוימת, נרתע בית המשפט מהסתמכות עליהן (למרות שהוא נעזר תדיר, וכדבר שבשגרה, בחוות דעת מקצועיות שמוגשות לפניו בנושאים רבים אחרים, דוגמת ענייני רפואה, ביטחון וטכנולוגיה).

כתוצאה ממדיניות זו, מודעת ומכוונת בעליל, חשים לא אחת בעלי דין בנושאי דת ומדינה שבית המשפט אינו קשוב דיו לקול שוועתם, ובשונה מעותרים אחרים אינו ממהר להושיט להם סעד, גם באותם מקרים שהדבר מוצדק. יתר על כן: אפילו באותם מקרים שבהם בית המשפט מתערב, הוא מקפיד להגביל את התערבותו למקרה מסוים, נוקט בלשון רכה, לעיתים דיפלומטית עד כדי מתחמקת, ואינו ממהר ליצור תקדים שיביא לתיקון המעוות גם במקרים אחרים.

דוּגמות לכך יש למכביר ותקצר היריעה מלפורטן. אסתפק אפוא באחדות, שלא ללמד על עצמן יצאו אלא ללמד על הכלל כולו יצאו.

לפני כשלוש עשרה שנים זכיתי לייצג בבג"ץ כמה עותרים (וביניהם אסף ואלון בֶּר והטוענת הרבנית רבקה לוביץ') נגד האיסור שהטילה החברה קדישא בפתח תקווה על אמירת הספד בידי נשים באולם בית ההלוויות (לא ח"ו בבית העלמין עצמו…). על אף שבג"ץ קבע תקדים משפטי והוציא צו מוחלט שחייב את החברה קדישא להתיר הספד נשים בבתי עלמין, נמנעו השופטים – נאור, ג'ובראן ופוגלמן – מלכתוב פסק דין, שמן הסתם היה שופך קיתונות של רותחין על ראש אנשי החברה קדישא שמיררו את חיי העותרים סתם כך ושלא לצורך. חלף זאת הסתפק בית המשפט במשפט הסתום הבא: "ניתן בזה צו מוחלט המורה למשיבה 3 לפעול כאמור בסעיפים: 29, 35 ו־48 לכתב התשובה מטעמה מיום 17.5.2006. בכך הסתיים הדיון בעתירה זו. כל צד יישא בהוצאותיו". מעבר ללשון הסתומה, ואי שיפוי העותרים על הוצאות המשפט המרובות שלהן (שלא לדבר על הצער, הכאב ועוגמת הנפש), נמנעו השופטים, ולא במקרה, מלכתוב פסק דין, אפילו קצר, שיהא בו 'מורה דרך' למקרים דומים בעתיד. למותר לומר שתופעה זו של פסילת נשים מאמירת דברי הספד עדיין רווחת בחלק מבתי העלמין.

במקרה אחר ביקשה אישה שהתגיירה בארצות הברית, עלתה לארץ והתיישבה בשדה בוקר, כי מדינת ישראל תכיר בה כיהודייה לצורך חוק השבות. אף על פי שהרב המגייר היה רב מוכר, אורתודוקסי למהדרין, שהוסמך לרבנות בידי הגרי"ד סולוביצ'יק, ולמרות שהגיור הוכר בידי בית הדין הרבני הממלכתי בישראל ובידי הרבנות הראשית לישראל, משרד הפנים לא הכיר בגיור. במקום שבג"ץ ישמיע קול זעקה על העוול ועינוי הדין שנגרם לאישה ויושיט לה סעד מידי, נגרר עניינה בין כתליו במשך כשלוש שנים. גם לאחר שחייב את משרד הפנים להכיר ביהדותה, וגער בפקידי משרד הפנים "המחמירים בהלכות גיור הרבה יותר מגדולי המחמירים, כמו גם מהרבנות הראשית ובתי הדין הרבניים", נמנע בג"ץ לתת ביטוי לעוול שנעשה לעותרת ורבים שכמותה. גם כאן הסתפק בפסק דין קצרצר, ופסק לעותרת – שנדרשה להגיע ללא פחות מארבעה דיונים – סכום הוצאות מינימלי ומגוחך בשיעורו.

ההיית או חלמנו חלום?

אחר שידענו כל אלה, לא נותר לנו אלא לתמוה, כאותה ילדה בשמלה אדומה ושתי צמות, שעמדה ושאלה: למה?

ניתן להציע לכך הרבה סיבות, למן סיבות משפטיות 'טהורות' או טעמים שבמדיניות משפטית, עבור בשיקולים חברתיים, פוליטיים ואפילו פסיכולוגיים, ועד 'להט החרב המתהפכת' של 'הפגנת המיליון' של החרדים נגד בית המשפט העליון ורצון לקנות את אמון הציבור גם במחיר ויתור על הכרעות משפטיות מסוימות או דיבור בקול צלול וברור.

יהא אשר יהא ההסבר, לנוכח כל אלה דומה שבפסטיבל הזמר השיפוטי, ניתן יהיה לשיר בעוז, ובכוונה תחילה: אקטיביזם שיפוטי, הֶהָיִיתָ או חלמנו חלום?

 

*אביעד הכהן, פרופסור אביעד הכהן מכהן כנשיא המרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט' וכעמית בכיר במכון ון ליר בירושלים