not memberg

 

כבר לפני מאה שנה ביקשו אנשי דור התחייה להחיות את המשפט העברי כמקור יניקה מרכזי למשפט הישראלי המתהווה. המשפט העברי אמנם השפיע במידה מסוימת על המערכת המשפטית בארץ, אך לא מספיק. הגיע הזמן להציב מודל של דו־שיח מחייב בין המשפט הישראלי והמשפט העברי, שעשוי להיות מפרה ומעשיר אף אם תוצאותיו אינן ידועות מראש

 

בימים אלה חוגג פרויקט המשפט העברי מאה להיווסדו. אמנם ימיה של ההלכה נפרשים על פני אלפי שנות קיום יהודי, אולם המונח 'משפט עברי' מציין את המפעל הציוני של כינון מערכת המשפט הישראלית כתחייה מחודשת, מודרנית, של היצירה המשפטית המפוארת שפיתח העם היהודי במשך קיומו ושליוותה אותו בכל גלויותיו.

במהלך אלפי שנים שיקעו חכמי ישראל את מיטב כוחותיהם ביצירה המשפטית ויצקו אל תוכה את תמצית הקיום היהודי. לפיכך, טענו אנשי המשפט העברי, כאשר אנו באים לעצב דיני חוזים ודיני נזיקין ישראליים, דיני מנהל ציבורי ודיני עבודה, אך טבעי שנבקש להתעשר מתוך אוצרות הרוח והמשפט שפיתחו חכמי המשנה והתלמוד, הרמב"ם והשולחן ערוך.

ככזה, פרויקט המשפט העברי החל את דרכו כמפעל תרבותי־לאומי, שאינו דווקא בעל אופי דתי. אדרבה, בראשית ימיו היו רבים ממוביליו משפטנים חילוניים חדורי תודעה יהודית, אשר ברי היה להם כי המשפט במדינה העתידית אינו ראוי להילקח בהקפה מהמשפט העות'מאני או האנגלי, אלא צריך שיהיה פרי יצירה יהודית־עברית עצמאית. בדומה ללשון הקודש שהפכה לשפה העברית, אף ההלכה הגלותית ראויה להפוך למשפט עברי חי ומודרני. אכן, המילים 'משפט עברי' נבחרו בקפידה: 'משפט' להבדיל מהלכה; 'עברי' להבדיל מיהודי. 'המשפט העברי' הוא אפוא חלק ממילון דור התחייה, שבו נכללים גם השפה העברית, העבודה העברית, הגדוד העברי, לוח השנה העברי והעיר העברית הראשונה.

יש להצטער על הנטייה לבלבל בין פרויקט המשפט העברי, שעניינו יצירה משפטית ישראלית־יהודית, לבין סוגיית החקיקה הדתית, שעניינה החלת הלכות דתיות (שבת, חמץ, קבורה, נישואין וגירושין) על החברה הישראלית. שני אלה – פרויקט המשפט העברי ומפעל החקיקה הדתית – לא רק שונים זה מזה, אלא במידה רבה פועלים בכיוונים מנוגדים זה לזה.

יש להצטער על הנטייה לבלבל בין פרויקט המשפט העברי, שעניינו יצירה משפטית ישראלית־יהודית, לבין סוגיית החקיקה הדתית, שעניינה החלת הלכות דתיות (שבת, חמץ, קבורה, נישואין וגירושין) על החברה הישראלית. שני אלה – פרויקט המשפט העברי ומפעל החקיקה הדתית – לא רק שונים זה מזה, אלא במידה רבה פועלים בכיוונים מנוגדים זה לזה

השפעתו של המשפט העברי

בפועל, הייתה השפעתו של המשפט העברי על המשפט הישראלי מצומצמת מכפי שייחלו מובילי פרויקט זה. היא באה לידי ביטוי בשלושה מעגלים עיקריים.

מבחינה לשונית, המשפט הישראלי שאב ממקורות המשפט העברי מערך שלם של מונחים ומטבעות לשון, כגון: פשיטת רגל, גמירת דעת, עורך דין, תקנת השוק, חטא, עוון ופשע ועוד. למעשה, קשה לדמיין עורך דין או שופט בני זמננו שמצליחים להרכיב טיעון משפטי בלעדי מילון המונחים הלקוח מן המשפט העברי. מערך לשוני מסועף זה קושר את המשפט הישראלי בנימים דקיקים אל שפתם של בעלי התלמוד, הרמב"ם והשולחן ערוך.

במעגל שני, המחוקק הישראלי בחר לעצב כמה מחוקיו בדרך שיש בהם מקצת מריחו של המשפט העברי. אלה הם חוקים שיכולים היו להיחקק גם בלא השראתו של המשפט העברי, בדומה לחוקים הנמצאים בשיטות משפט אחרות, ובכל זאת המחוקק בחר לצבוע אותם בגוונים יהודיים ברורים. כאלה הם, למשל, חוק השבת אבדה, חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, וחוק איסור לשון הרע.

במעגל שלישי, יש מעט חוקים המכילים הסדרים ייחודיים שנלקחו באופן מודע מן המשפט העברי, תוך דחיית הסדרים המקובלים בשיטות משפט אחרות, בעיקר במסורת האנגלו־אמריקאית. דוּגמות לכך הן חוק לא תעמוד על דם רעך, וכן כמה הסדרים בולטים בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

לא רק המחוקק שאב מתוך ארון הספרים ההלכתי אלא במקביל אף שופטי בתי המשפט, ובפרט בית המשפט העליון, העשירו מעת לעת את פסיקותיהם בתובנות שמצאו במסורת המשפט העברי. בהמשך אציג כמה דוּגמות מפסיקות מעניינות שניתנו בשנים האחרונות.

בעשורים הראשונים של מדינת ישראל הייתה הפנייה אל המשפט העברי עניין וולונטרי. מחוקקים ושופטים שרצו בכך פנו אל המשפט העברי, ואילו מחוקקים ושופטים שלא מצאו עניין במשפט העברי לא היו צריכים להצדיק את סירובם. בשנת תש"ם (1980) חל לכאורה שינוי דרמטי, עת קיבלה הכנסת את חוק יסודות המשפט, אשר לראשונה קבע כי במקרים של חסר משפטי (לקונה) על בית המשפט להכריע את העניין שלפניו לאור "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". דא עקא, בסדרת פסיקות שניתנו מאוחר יותר, בית המשפט העליון רוקן מתוכן את חובת הפנייה אל המשפט העברי והפך אותה להיות אות מתה בחקיקה. ההשפעה המעשית של חוק יסודות המשפט על הפסיקה הישראלית הייתה קלושה.

בשנים האחרונות ניסו כמה מחברי הכנסת לתקן את חוק יסודות המשפט, כך שבית המשפט לא יוכל לחמוק עוד מן הצורך לפנות אל המשפט העברי במקרי לקונה. רובן של ההצעות נדחו, אם מטעמים מהותיים ואם משיקולים פוליטיים. בסופו של יום, ההצעה היחידה שהתקבלה היא הוספת המילים "המשפט העברי" לחוק יסודות המשפט, תוך הבהרת המונח המעורפל משהו "מורשת ישראל". לתיקון זה לא צפויה השפעה מעשית, שכן שופטים עדיין יוכלו להימנע מלהגדיר את המקרה שלפניהם כלקונה, ובכך יהיו פטורים מן הצורך לפנות אל המשפט העברי. עם זאת, בעיניי יש ערך רב לעצם הצהרתו של המחוקק על המשפט העברי כאחד מיסודות המשפט הישראלי.

המשפט העברי נותן את אותותיו בפסיקה

לטעמי, שינוי חשוב יותר התחולל בשנים האחרונות בבית המשפט העליון, וזאת בעקבות מינוי מספר לא מבוטל של שופטים בעלי ידע בתחום המשפט העברי. אם בעבר מקובל היה למנות שופט אחד בלבד בעל מומחיות בתחום המשפט העברי, הרי שהשנים האחרונות יודעות מספר רב יותר של שופטים בעלי עניין במשפט העברי ונגישות אל מקורותיו, והדבר נותן את אותותיו בפסיקה. אתן לכך שתי דוּגמות מן השנים האחרונות.

לאחרונה נדרש בית המשפט העליון כמה פעמים למקרים אשר המשותף להם הוא מתח בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב. כך למשל, באחד המקרים הוגשה עתירה לאסור הקרנת מחזה שבו תוארה חנה סנש כמי שהסגירה את הצנחנים לנאצים בעת חקירתה, וזאת בניגוד לעובדות הידועות לנו על אודות סיפור גבורתה (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור). בפרשת 'ג'נין ג'נין' נידונה עתירה לאסור הקרנת סרט, אשר הסתמך על טענות שקריות וייחס לחיילי צה"ל פשעי מלחמה בעת מבצע חומת מגן (בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים). בפרשת אילנה דיין נידונה השאלה, האם יש להטיל חובת פיצויים על עיתונאית שפרסמה תחקיר על אודות הרג לא מוצדק של ילדה פלסטינית בידי קצין צה"ל, תחקיר שמאוחר יותר התגלה כשגוי וכפוגע בשמו הטוב של הקצין (דנ"א  2121/12 פלוני נ' דיין אורבך). ולבסוף, בפרשת פלונית נידונה עתירה לגניזת רומן ספרותי, אשר תיאר בפרטי פרטים ריאליסטיים את אורחות חייה של בת זוגו לשעבר של המחבר, באופן המפר את פרטיותה ופוגע בשמה הטוב (ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית).

כל אחד ממקרים אלה שונה במאפייניו ובהוראות המשפטיות הרלוונטיות. אולם הצד השווה שבהם הוא מתח חוזר ונשנה בין עקרון חופש הביטוי, על מופעיו השונים, לבין הזכות לשם טוב. סקירת הפסיקה מעלה, כי שופטים שהתחנכו על גבי דף הגמרא וספר חפץ חיים נוטים להעדיף את הזכות לשם טוב על פני חופש הביטוי. זאת בעוד שופטים שחינוכם המשפטי אחר, ובעיקר כזה הנטוע בעולם האמריקאי, נוטים להעצים את חופש הביטוי על חשבון הזכות לשם טוב. בחלק מפסקי דין אלה, השמיע המשפט העברי קול חשוב וייחודי בזכות ההגנה על השם הטוב, קול אשר ספק אם היה מושמע אילולי התשתית הרעיונית והמשפטית שפותחה על ידי חכמי המשפט העברי לדורותיהם.

סקירת הפסיקה מעלה, כי שופטים שהתחנכו על גבי דף הגמרא וספר חפץ חיים נוטים להעדיף את הזכות לשם טוב על פני חופש הביטוי. זאת בעוד שופטים שחינוכם המשפטי אחר, ובעיקר כזה הנטוע בעולם האמריקאי, נוטים להעצים את חופש הביטוי על חשבון הזכות לשם טוב

נושא אחר שחזר ועלה בשנים האחרונות בבית המשפט העליון נגע לשאלה, עד כמה הכרחי שבהליך קבלת ההחלטות ברשויות המקומיות ובכנסת יתאפשר לנציגי סיעות המיעוט להשתתף ולהשמיע את קולם. כך למשל, על פי פקודת העיריות, בוועדה להנחות בארנונה יש חובה לתת ייצוג לסיעות המיעוט. באחת העיריות ביקשו לעקוף הוראה זו, ועל כן אחד החברים מסיעת הרוב פרש, הקים סיעת יחיד, ולאחר מכן מונה לוועדת ההנחות בארנונה כנציג המיעוט. העותרים טענו נגד העירייה, כי נציג המיעוט צריך להיבחר על ידי סיעות האופוזיציה עצמן ולא על ידי נציגי הקואליציה (עע"מ 1207/15 רוחמקין נ' מועצת העיר בני ברק).

במקרה אחר נידון הרכבה הראוי של הוועדה לבחירת שופטים. על פי הנוהג המקובל, ממנים לוועדה זו נציג של סיעות הקואליציה ונציג של סיעות האופוזיציה. כך גם נעשה בכנסת הנוכחית, כאשר מינו ח"כ ממפלגת ישראל ביתנו כנציג האופוזיציה. אלא שלאחר מכן הצטרפה מפלגתו אל הקואליציה, וכך נוצר מצב שבוועדה לבחירת שופטים נותרו רק נציגים של סיעות הקואליציה. האם יש חובה להחליף את אחד מנציגי הקואליציה בנציג של האופוזיציה? (בג"ץ 9029/16 אבירם נ' שרת המשפטים).

המשותף לשתי שאלות אלה הוא עד כמה חשוב שהליך קבלת ההחלטות יכלול מתן הזדמנות אותנטית לנציגי המיעוט להשתתף בדיון ולשכנע בזכות טיעוניהם. במקרים אלה בית המשפט העליון מצא עזר רב בכלל שפיתחו פוסקי ההלכה בימי הביניים, על פיו החלטות הקהילה צריכות להתקבל על פי העיקרון 'רובו מתוך כולו', לאמור אין די שהחלטות תתקבלנה ברוב קולות, אלא הכרחי שנציגי המיעוט יהיו נוכחים, כדי שיוכלו לנסות ולשכנע בצדקת טיעוניהם. אם המיעוט נעדר מן ההצבעה יש בכך כדי להטיל פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטות. בית המשפט העליון מצא כלל זה שבמשפט העברי כדרגה מפותחת של הרעיון הדמוקרטי, לפיו אין די שהרוב יקבע, ואף אין די שהרוב יקפיד על שמירת האינטרסים של קבוצות המיעוט, אלא יש חשיבות שהמיעוט יהיה נוכח בעצמו ויציג את עמדתו.

לקראת מודל של דו־שיח

לכשנעיין בדבר נמצא, כי שאלת שילובו של המשפט העברי בשיח המשפטי הישראלי מורכבת מכפי הנראה במבט ראשון. אנו רגילים כי על כפות המאזניים עומדות שתי עמדות קוטביות. מן הצד האחד, יש הדוגלים במודל הקליטה, לפיו ככל ששואבים מן המשפט העברי וקולטים ממנו במשפט הישראלי כן ייטב. מן הצד השני, יש הדוגלים במודל ההפרדה, לפיו בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי פעורה תהום שלא ניתן לגשר עליה, ולפיכך יש למעט ככל האפשר בשאיבה מן המשפט העברי אל המשפט הישראלי. מקומו של המשפט העברי, על פי גישה זו, בתוככי הקהילה הדתית, המקבלת על עצמה עול מלכות שמים, אך לא במסגרת המדינה הישראלית המודרנית.

דומה כי בשלה העת להצבת מודל שלישי, מורכב יותר, עבור מערכת היחסים שבין שתי שיטות המשפט: מודל הדו־שיח. על פי מודל זה, ראוי שיהיה למשפט העברי תפקיד מרכזי בשיח המשפטי הישראלי כמקור לדו־שיח ולהשוואה המיועדים לפתיחת אופקי חשיבה חדשים, להעשרת הדעת המשפטית וכהשראה שתזמן חשיבה משפטית יצירתית. לעיתים ראוי לקבל את הסדריו של המשפט העברי ולעיתים לדחותם, אך תמיד לעשות זאת תוך השוואה אליו ותוך שקילת האוצרות שהוא נושא בכנפיו. מנקודת מבט זו, המשפט העברי אינו מתחרה במשפט הישראלי ואינו שואף להחליפו, אלא הוא מציע עצמו כאחד ממקורותיו של המשפט הישראלי, בן לווייתו ובן שיחו הקבוע.

ראוי שיהיה למשפט העברי תפקיד מרכזי בשיח המשפטי הישראלי כמקור לדו־שיח ולהשוואה המיועדים לפתיחת אופקי חשיבה חדשים, להעשרת הדעת המשפטית וכהשראה שתזמן חשיבה משפטית יצירתית. לעיתים ראוי לקבל את הסדריו של המשפט העברי ולעיתים לדחותם, אך תמיד לעשות זאת תוך השוואה אליו ותוך שקילת האוצרות שהוא נושא בכנפיו

לפיכך, אין הכרח לנקוט עמדה גורפת בשאלה אם בעניין הקליטה מן המשפט העברי כל המרבה הרי זה משובח או שמא כל המוסיף גורע. תוצאות הפנייה אל המשפט העברי אינן יכולות להיות ידועות מראש, ויש לבחון כל סוגיה לגופה מתוך פתיחות כנה למגוון התוצאות האפשריות. לעיתים ההשוואה למשפט העברי תעלה פתרון שראוי לקולטו במשפט הנוהג; לעיתים יתגלה כי המשפט העברי מציע פתרון שהוא אמנם מעניין אך אינו בר יישום כפי שהוא אלא מתאים לשמש מקור השראה לפיתוח מקורי של עמדות ישראליות־עבריות; ולעיתים ההשוואה למשפט העברי תגלה שעמדתו, מעניינת ומאתגרת ככל שתהיה, אינה מתאימה לקליטה במשפט הישראלי המודרני. ואולם גם במקרים מהסוג האחרון ההשוואה למשפט העברי אינה מיותרת, וחשיבותו אינה פוחתת במקרים שבהם עמדתו אינה מתקבלת. תרומתו של המשפט העברי במקרים אלה תהיה בהצבת מראה ביקורתית, בחידוד האפשרויות הנגדיות ובהבהרת הקונפליקטים הערכיים המוטלים על כפות המאזניים. הדבר הגורף היחיד שאפשר אפוא לומר הוא שהשוואה למשפט העברי היא לעולם מעניינת, מפתיעה ומפרה את המחשבה.

היה זה נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי, שטען כי המשפט הישראלי הוא "משפט ללא שורשים היסטוריים משלו, בחינת אדם ללא צל … ורבים מאתנו – אף מן החילוניים שבינינו – כואבים את הכאב על כך שעד כה לא נמצאה דרך הסינתזה בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו". פרויקט המשפט העברי מבקש לבנות את הגשר בין המורשת המשפטית היהודית אל ההווה הישראלי, ולהציע עבור המשפט הישראלי שורשים עמוקים ויציבים הנטועים היטב בתוך חוכמת הדורות של המורשת המשפטית היהודית בת אלפי השנים.\

*ד"ר בנימין פורת הוא ראש המכון לחקר המשפט העברי, האוניברסיטה העברית בירושלים